nota di Marciano di Scala su Cass. 10344 del 2026

1.- Ribadendone la valenza sostanziale, la Cassazione sottolinea la non obbligatorietà del ricorso all’istituto dell’ascolto, nei casi in cui la persona minore d’età[1] abbia già espresso la propria preferenza rispetto al regime di visita con il padre. A tal proposito, l’audizione del minore non può collocarsi nell’alveo di un adempimento burocratico o di un mero automatismo processuale, specie se esso è elevato, già dalla Convenzione di New York York del 1989[2], a diritto indisponibile e cioè non rimesso alla libera disrezionalità delle parti. La ratio della disciplina che regola l’istituto in questione può indubbiamente individuarsi in un criterio preventivo, volto ad evitare l’uso di strumenti che – seppur processualmente utili, per loro natura, alla comprensione dello stato psichico in cui versa il minore nelle vicende familiari separative[3] – si presterebbero, tuttavia, a richieste distorte o manipolative, nei casi di forte attrito tra i genitori, se non adeguatamente ponderati.

In altre parole, la Cassazione chiarisce che non può essere richiesto che la persona di minore età venga sentita, se non ricorrano delle condizioni specifiche: a) la capacità discretiva del minore da sottoporre all’audizione, solitamente accertata con il compimento del dodicesimo anno di età; b) l’idoneità del minore di esprimere un proprio giudizio rispetto alle questioni di suo interesse ; c) la richiesta del curatore speciale, che abbia valutato l’opportunità del caso. Dunque, il giudice deve compiere un giudizio positivo rispetto ai primi due punti che attengono a due livelli di giudizio differenti, ove il primo è connesso alle qualità psicologiche e anagrafiche del minore, mentre, il secondo riguarda la idoneità del fanciullo di poter adeguatamente manifestare un parere personale rispetto alla vicenda familiare che vive. Quest’ultimo aspetto, riteniamo, è sicuramente più complesso da giudicare, non essendo connesso a criteri oggettivi di valutazione giudiziaria. Va aggiunto, inoltre, che a pena di nullità il giudice sia tenuto a redigere una dettagliata motivazione che, quanto più il minore si approssima all’età che rende obbligatorio l’ascolto, tanto più essa deve essere dettagliata, nel caso in cui ci sia espressa richiesta di procedere a tale incombente.

Tali presupposti, pur non rientrando in ipotesi tassativamente previste dal Legislatore, costituiscono senz’altro criteri vincolanti per procedere alla chiamata del minore in Tribunale, luogo che, per sua natura, nonostante disponga di tutte le cautele del caso, potrebbe esporlo a stress e a vulnerabilità, rafforzando la percezione d’esser parte centrale del conflitto[4]. Si rileva, inoltre, contrariamente a quanto potrebbe ritenersi, che l’ascolto, pur configurandosi come lo strumento che permette di attuare il diritto del minore a esprimere il proprio interesse, esso è soggetto a restrizioni notevoli, costituendo il ricorso ad esso un’opportunità esclusiva, seppur essenziale, in un’ottica di protezione principlamente psicologica del fanciullo[5].

2.- Ancorché siano di diversa natura, gli obblighi di natura materiale verso il figlio trovano una giustificazione più ampia nell’ambito dei doveri personali, rientranti in quella sfera affettiva e protettiva, che va disciplinata attraverso il calendario di visita. E, aldilà di giudizi etici o morali, è tutt’altro che scontato ritenere che non possa sussistere cura personale che non sia accompagnata da attenzioni materiali. La duplice obbligatorietà dei doveri genitoriali, inoltre, prima ancora che un diritto del minore, rappresenta un dovere collegato alla responsabilità genitoriale, il cui inadempimento è opportunamente sanzionato, secondo un criterio di gradualità, che termina nella perdita di tale responsabilità, nelle ipotesi di disinteresse o incuria particolarmente gravi. Va aggiunto che, nella prassi gestoria dei suddetti obblighi, si assiste spesso alla applicazione di un criterio che potremmo definire “compensativo”, in virtù del quale si ritiene che un aumento di ore di permanenza trascorse presso l’uno o l’altro genitore possano giustificare l’erogazione di un mantenimento inferiore. E se ciò, a nostro avviso, può senz’altro considerarsi un parametro equo di valutazione, dati i costi oggettivi nella cura quotidiana di un minore, d’altro canto, va preso in considerazione il principio di bigenitorialità, da cui discende la necessità di trascorrere un tempo equo con le figure primarie di attaccamento, senza creare diversità in tal senso. In sostanza, non può negarsi che un calendario di visita più ampio in favore di un genitore determina per quest’ultimo una riduzione dell’assegno, comprimendo tuttavia la continuità affettiva con l’altro genitore. Si riscontrerebbe quindi un favor per il genitore, e non già per il minore, di fatto, limitato nel suo diritto fondamentale.

3.- Nel caso in esame, contratto matrimonio concordatario dal quale nasceva un figlio e venuta meno la comunità affettiva e la cooperazione spirituale tra le parti in causa, le stesse giungevano alla separazione legale e, successivamente, alla cessazione degli effetti civili del matrimonio. Attesa la presenza del minore, si rendeva necessario stabilire un calendario di visita, determinato anche in base alle esigenze espresse dal figlio, il cui ascolto veniva espletato in primo grado. Il Tribunale, specificatamente, disponeva l’affidamento condiviso del minore, con collocazione prevalente presso la madre, cui assegnava la casa coniugale. In particolare, il diritto di visita del padre veniva ampliato con l’aggiunta (oltre al week-end quindicinale di permanenza) del lunedì, per l’arco temporale previsto dal prelievo da scuola al martedì mattina. L’assegno di mantenimento era stabilito nella somma di euro trecento mensili. 

Accolto l’Appello della donna, le ultime due statuizioni venivano ribaltate, poiché si stabiliva una riduzione del tempo di permanenza presso il padre, escludendo la giornata del lunedì e, contestualmente, l’aumento dell’assegno di mantenimento in favore del figlio, portato ad euro seicento. Tralasciando il secondo aspetto di natura economica, in questa sede ci concentreremo sul primo punto, attinente al diritto di visita. Giova sottolineare a tal proposito, infatti, che l’esigenza di ridurre il momento di visita presso il padre trova giustificazione sia nelle garanzie di pariteticità dei tempi di permanenza presso entrambi i genitori, sia dall’interesse preferito del minore che, in primo grado, manifestava il proprio desiderio rispetto a condizioni di visita che prescindevano da un siffatto prolungamento del calendario di soggiorno presso il padre. 

Quest’ultimo ricorre in Cassazione, sulla base delle seguenti argomentazioni. Contestava la nullità del procedimento di appello per violazione dell’art. 315 bis, comma 3; dell’art. 473 bis.4, c.c. per mancato ascolto del minore e dell'art. 337 ter, comma 1, c.c. In riferimento a quest’ultimo, in combinato disposto con l’art. 111 Cost. Sul principio di bigenitorialità e degli artt. 101 e 132 c.p.c., in relazione all'art. 360, n. 4 c.p.c., argomentando la circostanza per la quale la C.A. ometteva di considerare l’effettivo impossibilità della madre di occuparsi del figlio il lunedì, affidandolo ad una bbaby-sitter 

Tralasciando la questione del mantenimento, la Cassazione rigettava il ricorso del padre per la infondatezza del primo motivo, atteso che non era messo in discussione il diritto di visita del padre, bensì i tempi di permanenza del figlio presso di esso, che di fatto risultavano sperequati rispetto ai tempi trascorsi presso la mamma. Inoltre, la Corte si pronunciava sfavorevolmente anche sulla questione dell’ascolto, ritenendo che l’istituto non sia obbligatorio nei casi in cui – come quello di specie – il minore abbia già chiaramente manifestato la propria preferenza, non necessitando quindi di un più ampio calendario di visita da condividere con il genitore non collocatario. 

Richiamando, dunque, pregressa e consolidata giurisprudenza[6], gli Ermellini si esprimono sui casi e sulle modalità d'ascolto del minore, all’inizio richiamati. 

 

 

[1] Parte della dottrina, a nostro avviso giustamente, è solita parlare di persona minore d’età, e non già di minore. Tale terminologia, non affatto di marginale importanza, permette di ribadire e di riconoscere il fanciullo come titolare di diritti fondamentali, costituzionalmente riconosciuti, superando la visione arcaia del diritto di famiglia, in cui la relazione tra i suoi componenti era gerarchicamente organizzata. La natura costituzionale dei rapporti tra coniugi e, di riflesso, tra coniugi e figli, permette di applicare i valori di uguaglianza, rendendoli accessibili a tutti i membri. In tal senso, ovvero sulla locuzione “persona minore di età”, si v. V. BARBA, Autonomia progressiva e miglior interesse della persona di età, in Diritto delle successioni e della famiglia, 441-486.

 

[2] Dalla Legge n. 176 del 27 maggio 1991, discendeva l’obbligo di assumere provvedimenti necessari per garantire la effettività della tutela dei diritti in essa riconosciuti, promuovendo una rete giuridica di promozione e di tutela per l’infanzia. In particolare, all’art. 3 del Documento in questione, si valorizza il contatto continuativo tra il minore e le figure genitoriali, ad eccezione di casi straordinari. In tal senso, può ritenersi che vi fosse una forte discontinuità tra i valori internazionalmente riconosciuti e quelli effettivamente tutelati nel nostro ordinamento giuridico. Si pensi, infatti, alla legge sull’affidamento condiviso risalente al 2006. Ragioni culturali, incentrate sulla diffusa concezione che la madre avesse in via esclusiva la potestà educativa e affettiva essenziale sul minore, hanno appunto impedito la rapida declinazione normativa dei principi sovranazionali. Si v., in particolare, C. FOCARELLI, La Convenzione di New York sui diritti del fanciullo e il concetto di “best interest of the child”, in Riv. Diritto internazionale, 2010, 981 ss.

 

[3] Per un approfondimento, si suggerisce la consultazione di C. COTTATELLUCCI, Diritto di famiglia e minorile: istituti e questioni aperte, Torino, 8 ss.

 

[4] Sul tema, si consiglia la lettura di A. GRAZIOSI, Note sul diritto del minore ad essere ascoltato nel processo, in Riv. trimestrale di diritto processuale civile, 1992, 1281.

[5] D. DELVAX, L’interet superieur de l’enfant et son deplacement illicite, in Jour. Dr. jeun., 2006, 18 ss., per analizzare il supremo interesse del fanciullo e per fornire una interpretazione adeguata rispetto ai vincoli imposti dallo Stato in sua tutela, anche nelle ipotesi di rimpatrio.

[6] A tal proposito, si rimanda a Cass. n. 32359 del 13 dicembre 2024 e a Cass. n. 437 dell’8 gennaio 2024, ove la prima pronuncia riguarda il caso in cui si disponeva l’affido esclusivo rafforzato del figlio al padre, ravvisandone il giudice i presupposti e pur in assenza di una condotta materna idonea a determinare la decadenza della respondabilità genitoriale di questa, rafforzando in tal senso il potere decisionale del giudice, rispetto alle emergenze peritali che si esprimevano sfavorevolmente. La seconda pronuncia, invece, ribadisce l’indisponibilità dell’atto di ascolto del minore, nonché la sua non ripetibilità, se già opportunamente espletato nel precedente grado di giudizio.  

editor: Fossati Cesare