Maglietta, affidamento paritetico

La legge 54 del 2006 prevedeva una radicale trasformazione, definita epocale, delle regole dell’affidamento, abbandonando il modello che poneva i due genitori (l’affidatario e il non affidatario) in posizioni nettamente diverse, tanto che, pur essendo entrambi investiti della responsabilità genitoriale (allora “potestà), solo al primo ne era attribuito l’esercizio. Il giudice, pertanto doveva individuare tra di essi quale fosse il “più idoneo” per svolgere in misura nettamente prevalente le funzioni di educazione e cura. La riforma del 2006, viceversa, prevedeva quale soluzione ordinaria l’attribuzione ad entrambi i genitori, entrambi affidatari, anche del relativo esercizio.

     In quale misura? Su questo punto dottrina e prassi hanno preso strade diverse.     

  I lavori preparatori della legge 54 - dal testo base (pdl 66 XIV Legislatura) ai verbali delle sedute in Commissione giustizia della Camera - non lasciano dubbi: in pari misura, con pari impegno e con pari responsabilità. Lo si deduce facilmente anche dal semplice confronto tra le norme prima e dopo l’intervento del legislatore. Ogni riferimento a differenze fra un genitore all’altro è stato accuratamente cancellato. Non ce n’è più traccia. Pertanto, dal punto di vista letterale in regime condiviso è impossibile distinguere ruoli e funzioni tra i genitori. In perfetta armonia, si può aggiungere, con gli articoli 3 e 30 della Costituzione, che attestano la non distinguibilità tra cittadini sulla base del genere (il primo), nonché l’assenza di distinzioni tra padri e madri o tra un genitore e l’altro (il secondo).

 

   Tuttavia, la prassi ha fatto una propria scelta, radicalmente diversa, che potrebbe definirsi la negazione dello spirito stesso della legge. Si è inteso creare per via giurisprudenziale la figura del genitore “collocatario”, che riproduce rispetto al “non collocatario”, qualitativamente (ma non solo, anche concretamente) la maggior parte delle discriminazioni precedenti. Con il risultato, facilmente prevedibile, di continuare ad accendere una forte conflittualità allo scopo di vedersi attribuire tale posizione, considerata di vantaggio.

   Una premessa indispensabile, allo scopo di far comprendere come gli interventi legislativi che negli ultimi vent’anni, a partire dal 2007, sono stati incessantemente riproposti sulla materia per rendere ineludibili le prescrizioni della legge 54, in realtà non introducono nulla di nuovo, ma solo, molto più modestamente e semplicemente, si prefiggono di far applicare correttamente una legge dello Stato.

   La più recente ed esplicita iniziativa di legge in tale direzione è costituita dal disegno di legge 832, del cui testo base chi scrive ha curato la redazione. Questo è andato in discussione nell’aprile e maggio del 2025 presso la Commissione Giustizia del Senato, la quale si è limitata ad effettuare alcune audizioni (appena cinque) dopo di che, di fronte alla drastica bocciatura da parte della maggior parte degli intervenuti, il Ddl è stato tolto dal calendario.

 

    Giunge tuttavia, adesso (ovvero dall’inizio del 2026) nelle librerie un testo (“Affidamento Paritetico Alternato”, Ed. Wolters Kluwer) di cui è ispiratore, curatore e principale autore il dottor Bruno de Filippis, già presidente della sezione famiglia della Corte d’Appello di Salerno. Insieme a lui prestigiosi professionisti invocano l’introduzione di un affidamento paritario. Non è male sottolineare fin d’ora l’eterogeneità totale di tale impegno librario rispetto alle sopra accennate iniziative di legge. Diversi, oltre agli autori e al contesto (il Parlamento, l’editoria) sono il momento della presentazione (le une a partire dal febbraio 2007, l’altra il gennaio 2026), nonché la stessa formazione culturale (chi scrive è un qualsiasi cittadino appartenente alla società civile; il dottor De Filippis è un magistrato che si è impegnato principalmente nel diritto di famiglia). E questo costituisce indubbiamente un’ottima spiegazione per le differenze che si osservano; o, meglio, per considerare del tutto inappropriata l’assimilazione delle due proposte, che pure talvolta è avvenuta. Due, perché in effetti all’interno del testo sopra citato è presente una pagina che suggerisce la modifica di un articolo, uno solo, il 337 ter c.c. Entrando nei dettagli, sarà più facilmente comprensibile la necessità di mantenere distinti i due approcci, anche se buona parte delle contestazioni mosse all’uno dei progetti sono state mosse anche all’altro se, in aggiunta, anche buona parte delle repliche valgono per entrambi.

 

 

La proposta di modifica del solo art. 337-ter c.c.

 

Agevola sicuramente la comprensione di quanto qui si sostiene esporre preliminarmente le divergenze tra la proposta di modifica del solo articolo 337 ter c.c. e il disegno di legge 832, che abbraccia l’intera normativa sull’affidamento.

   Indubbiamente, le due iniziative hanno in comune un obiettivo fondamentale: assicurare al figlio nella misura massima possibile il contributo affettivo ed educativo di entrambi i genitori, come previsto dalla legge 54 del 2006, così come dai principi generali del diritto di famiglia.

  Tutto ciò premesso, esistono diverse differenze fra i due progetti, non solo per gli aspetti generali sopra accennati, ma anche per quanto riguarda le prescrizioni. Soprattutto per ciò che viene preso in considerazione dal ddl 832, ma che l’articolo 337 ter c.c. novellato non tratta.

  D’altra parte, la stessa specificazione nel nome che l’affidamento sarà “alternato” appare sconsigliabile. A maggior ragione, se si puntualizza al secondo comma quale dovrebbe essere idealmente la valenza in giorni dell’alternanza (settimanale), pur coincidendo tale schema con indicazioni date in Senato dagli stessi figli di genitori separati, diventati adulti: una restrizione che appare inopportuna vista la grande varietà delle situazioni. È ben noto, infatti, che il termine stesso di alternanza suscita diffidenze e ostilità; benché concretamente fuori luogo. Fuori luogo, perché in effetti tutti gli affidamenti paritetici per essere tali devono essere alternati, quale che sia la formula della ripetizione.  

   Quanto alle omissioni, si osserva al primo comma che si rinuncia a precisare la relazione tra diritto alla bigenitorialità e interesse: ovvero non si esplicita che la tutela di tale diritto di un soggetto minorenne in linea di principio (quindi salvo eccezioni) coincide con il suo interesse. Precisazione utile per evitare speculazioni negative al momento di applicare le norme. Allo stesso modo, non è stato toccato il quarto comma del medesimo articolo. Il che comporta non evidenziare che la forma del mantenimento si coordina con il diritto alla “cura” in capo ai figli minorenni di cui al primo comma, grazie ai capitoli di spesa. Così come si lascia l’ingannevole riferimento, nella seconda parte del comma, al tenore di vita goduto prima della separazione, che per un soggetto in età evolutiva è privo di senso. Diciamo pure, che non si è affrontato uno dei fondamentali aspetti concreti dell’affidamento condiviso, sul quale si gioca nella quotidianità la realizzazione effettiva di un affidamento realmente condiviso (v. infra).

    Ciò premesso, il senso generale della presa di posizione degli emeriti e illustri professionisti autori del volume è assolutamente coerente con il ddl 832 e costituisce un contributo quanto mai prezioso per il raggiungimento dei comuni scopi.

  

 

  I principali travisamenti del ddl 832

 

La frequentazione - Al centro delle critiche mosse da più parti al ddl 832 si pone l’attribuzione al progetto di voler obbligare la famiglia separata ad una frequentazione sempre e comunque paritetica. È un tipo di critica – del tutto priva di fondamento, come sarà facile mostrare – che per fare maggior effetto si alimenta di continuo con termini di per sé odiosi - quali “imporre”, “costringere” e “obbligare” - ai quali vengono affiancati rafforzativi come “automaticamente” e “per legge”.  In una sorta di captatio benevolentiae attraverso il linguaggio.

   Al di là dell’espediente dialettico - comprensibile anche se non condivisibile visto che sa di aula di tribunale più che di dottrina - ciò che è assolutamente inaccettabile è che della tesi non c’è traccia nel disegno di legge in oggetto. Anzi, nella sua introduzione viene fatto esplicito riferimento, con tanto di virgolettato, a Cass. 26697/2023, che rispetto alla riconosciuta, già codificata, priorità di una paritetica frequentazione aggiunge l’aggettivo “tendenziale”. Ancor più esplicitamente, il testo del pdl al primo comma dell’articolo 337 ter c.c. novellato afferma il diritto a pari opportunità di frequentazione e non a parità. E “pari opportunità” significa che l’uguaglianza è solo un’ipotesi considerata per prima, ma che deve adattarsi alle circostanze del caso. Se queste non la permettono l’ipotesi viene senza problemi abbandonata.

    Del resto, neppure l’idea di presentare un affidamento paritetico alternato come una novità da introdurre è condivisibile, visto che il testo di legge attuale non esclude affatto che si stabiliscano affidamenti condivisi con regime alternato.

 

Domiciliazione e residenza, sia anagrafica che abituale

 

All’interno del mare magnum di critiche ricevute dal ddl 832 si fa notare una vistosa e preoccupante confusione rispetto ai concetti di domicilio, dimora, residenza anagrafica e residenza abituale. Una confusione che è emersa con grande evidenza – benché non rilevata dai presenti – nelle poche audizioni presso la Commissione Giustizia del Senato. Quello che più preoccupa, tuttavia, è che tali equivoci sono entrati anche sia nelle modifiche all’articolo 337 ter c.c. operate dal D.lgs 154/2013 che nella cosiddetta riforma Cartabia all’articolo 473 bis.6 c.p.c.

   Dunque, senza alcuna pretesa didascalica, ma limitandosi a riportare definizioni ben note a livello codicistico nonché internazionalmente accolte, il domicilio può essere plurimo - a differenza di quanto negato in Senato - e non comporta affatto una frequentazione paritetica ove sia duplice. In regime di affidamento condiviso i due genitori affidatari non godono soltanto della titolarità della responsabilità genitoriale, ma entrambi anche del suo esercizio. Ciò non comporta affatto obbligatoriamente una presenza paritetica presso i due figli, anche se questa rimane l’opzione principale, ove praticabile, ai sensi dei diritti riconosciuti al soggetto minorenne al primo comma dell’articolo 337 ter c.c. che gli attribuisce il diritto a un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori. Dove l’equilibrio si realizza nel modo migliore (e, se possibile, non c’è motivo di rinunciarvi!) esattamente con la pariteticità. Quanto alla dimora abituale – ovvero l’abitazione del genitore prevalente, ove esista - in regime condiviso questa può essere pianamente definita come residenza anagrafica: stando a indicare semplicemente un dato utile a fini amministrativi.

   Tuttavia, chi voleva forzare e ufficializzare la creazione di un genitore prevalente, ovvero il “collocatario”, ha ritenuto di poterne legittimare l’esistenza – se non addirittura la necessità – introducendo (fuori delega) il concetto di residenza abituale in luogo di quella anagrafica al terzo comma dell’articolo 337 ter c.c. Una forzatura priva di senso logico, se non altro perché ciò che è “abituale” deve già esistere ed essersi consolidato da tempo, mentre in quel momento l’intero gruppo familiare si trova in una fase di svolta, in cui si sta definendo un assetto del tutto nuovo. La residenza abituale, infatti - come universalmente e concordemente riconosciuto e definito a partire dalla Convenzione dell’Aja per la sottrazione di minore - è una nozione di fatto che indica l’ambito territoriale esteso del radicamento di un figlio sottratto, onde poter individuare la sede giudiziaria competente per decidere del caso. Si è effettuato, dunque, una sorta di falso ideologico, giuridico e concettuale, che purtroppo è stato inserito anche dalla cosiddetta riforma Cartabia all’articolo 473 bis 6 c.p.c., ancora una volta intervenendo con presunzioni fuori luogo in una situazione ancora in divenire, ovvero in un momento in cui della prole deve essere ancora decisa la sorte. Vi è prescritto, difatti, l’obbligo di indicare nel decreto di nomina del curatore speciale “la persona”, al singolare, presso cui il figlio minorenne ha la “residenza abituale”.

   

La “tenera età”

 

Si è anche affermato: “L'automatismo normativo poi, è inattuabile nei confronti di minori piccoli. … Quando i ritmi naturali, il bisogno di attaccamento, la continuità delle cure primarie rendono la ripartizione settimanale strutturalmente inadeguata.

La prima istintiva obiezione a questa critica è che l’automatismo normativo non esiste, mentre l’affermazione della incompatibilità è esibita in modo totalmente dogmatico. È pacifico, infatti, che, essendo l’indicazione a favore di una frequentazione paritetica solamente di principio, sarà il giudice, sulla base del proprio prudente apprezzamento, a valutare, caso per caso, se la particolare situazione familiare è compatibile oppure no con essa. E ciò chiuderebbe il discorso, se non fosse inevitabile contestare la tassatività della tesi sostenuta, ovvero che esista una assoluta incompatibilità del modello paritetico con la tenera età dei figli. Esistono, infatti, bambini piccoli e piccolissimi che per motivi legati alla organizzazione della loro particolare famiglia hanno avuto maggiore presenza del padre che della madre, pur essendo ovviamente ben attaccati a tutti e due. Non si comprende, allora, per quale motivo non dovrebbe essere praticabile una frequentazione paritetica.     

    Volendo uscire dalla genericità del riferimento anagrafico, chi scrive si sente in dovere di aggiungere, sulla base della propria esperienza, che è assai frequente la domanda, intelligente e ingenua allo stesso tempo, che bambini di cinque anni rivolgono al padre: “non capisco come mai con te passo molto meno tempo che con la mamma”. Penso che questa sia la migliore risposta all’obiezione mossa.

 

L’assegnazione della casa familiare

 

“Un'altra criticità importante è che entrambe le proposte ignorano il problema dell'assegnazione della casa familiare. Nella prospettiva dell'affido paritario alternato la questione della casa familiare è delicata [perché], poiché secondo la giurisprudenza la casa è assegnata al genitore collocatario in funzione dell'interesse dei figli. Se il collocatario non esiste più, o se entrambi i genitori sono ugualmente collocatari, è chiaro che il criterio perde la sua funzione protettiva e la casa potrà essere goduta esclusivamente in base al titolo reale obbligatorio, con evidenti rischi per il genitore economicamente più debole e per i figli stessi”.

Ma la casa deve risultare “protettiva” per chi? Non c’è dubbio che al genitore assegnatario e privo di diritti reali sul bene l’assegnazione della casa familiare faccia un gran piacere e un gran comodo. Ma è così anche per il figlio? Riflettiamo anzitutto sul modo in cui è stato scritto l’articolo 337-sexies c.c. Mentre prima della riforma del 2006 esisteva un rigido e automatico collegamento tra l’assegnazione della casa familiare e la convivenza prevalente con uno dei genitori, adesso il legislatore ha inteso considerare anche l’ipotesi che al figlio non faccia piacere, o non convenga, rimanere prevalentemente nell’abitazione in cui è vissuto fino a quel momento. Spiegazioni se ne possono dare molte. Ad esempio, che sia il luogo di tristissimi ricordi legati agli scontri fra i suoi genitori. Ovvero, più banalmente, che ciò comporti maggiore fatica e perdita di tempo per raggiungere l’istituto scolastico. È per questo che il criterio della conservazione dell’habitat non è più assoluto, ma è stato messo in discussione dal testo stesso di legge, come elemento da considerare, ma non necessariamente prevalente.

Ma sviluppiamo più a fondo il ragionamento, considerando il problema in concreto. Anche nell’ipotesi di un affidamento con genitore prevalente, la prassi giurisprudenziale attuale prevede tipicamente una ripartizione di 8:6 giorni nell’arco di due settimane. Il genitore non collocatario non viene fisicamente, ovvero totalmente, soppresso. Il che vuol dire, in pratica, che per il figlio l’alternativa è una divisione del tempo da trascorrere in quella casa - da cui comunque starà consistentemente lontano – di otto giorni contro sei oppure sette rispetto a sette, nell’arco di 2 settimane. Tuttavia, la soluzione 8:6 – ovvero con frequentazione asimmetrica – se il collocatario non ha titoli sull’alloggio comporta lo scatenarsi di una micidiale e sanguinosa guerra tra i genitori perché, com’è facile intuire, la perdita dell’abitazione è difficilmente accettabile psicologicamente e concretamente da parte del genitore (e del suo clan familiare) che se la trova per tradizione di famiglia, o per il sacrificio di suoi strettissimi parenti o, peggio ancora, a seguito di un acquisto personale gravato da un mutuo che resterà a suo carico. C’è allora da chiedersi, ragionando per davvero nell’“interesse del minore”, se è credibile che per quest’ultimo la soluzione più vantaggiosa sia quella di trovarsi per anni al centro di un conflitto familiare solo per poter restare qualche giorno in più al mese in una casa da cui comunque si allontana.

    Viceversa, è evidente il tornaconto del genitore, che da lì non esce mai, neppure quando il figlio non c’è.

 

La “penalizzazione” del genitore collocatario per effetto del mantenimento diretto   

 

Appare, anzitutto, opportuno evidenziare che già la norma in vigore privilegia esplicitamente la forma diretta del mantenimento. Si tratta di una questione già ampiamente discussa in moltissime occasioni, per cui non sembra meritare approfonditi commenti. Può essere sufficiente rimandare alla Suprema Corte (da Cass. 23911/2009 a Cass. 26697/2023) e a quanto vi si conclude sulla base del fatto che l’utilizzazione dell’assegno (forma indiretta) al quarto comma dell’articolo 337 ter c.c. è subordinata alla necessità di non riuscire altrimenti a rispettare la proporzione del contributo di ciascun genitore all’entità delle sue risorse.  Quindi, se nella forma del mantenimento c’è una modalità contingente, ovvero residuale, è proprio quella indiretta.

   D’altra parte, chi la contesta esprime anche preoccupazione per il danno che ne subirebbe il “genitore collocatario”.

    Si è scritto “genitore collocatario” per rispettare le apparenze, ma in realtà si dà ovunque per scontato che questo sia la madre. Uno stereotipo che sarebbe tranquillamente accettabile quale osservazione statistica, conseguenza sia del costume tradizionale che della prassi giudiziaria, ma che viceversa preoccupa in quanto difeso e sostenuto - anziché avversato e combattuto - divenendo a sua volta fonte di conservazione, di rassegnazione, di stagnazione. In altre parole, si assume come non superabile dato di fatto che le regole siano costruite imitando ciò che avveniva per la famiglia unita, a ciò aderendo anche quando la rottura del legame familiare permetterebbe agevolmente alle madri di recuperare la propria autonomia ed effettive pari opportunità. La teorizzazione di questo approccio – platealmente adultocentrico - è riscontrabile nella presentazione delle linee guida del CNF per le spese straordinarie del novembre 2017, purtroppo adottate direttamente, o imitate, dalla maggior parte delle sedi giudiziarie.

    Naturalmente, nelle lagnanze per i danni subiti dal collocatario ad essi si associano sempre quelli a carico dei figli. Che tuttavia non è facile comprendere, visto che in gioco è solo la forma della contribuzione e non la sua misura. Ma l’argomento merita sicuramente qualche considerazione in più. Giova rammentare che titolari sostanziali del credito sono i figli: e nei confronti di entrambi i genitori, non di uno solo. La tesi, pertanto, di una penalizzazione del cosiddetto “genitore prevalente” sembra sottintendere un comportamento gravissimo – che chi scrive si rifiuta di credere possibile - , ovvero che l’assegno destinato esclusivamente ai figli sia in realtà utilizzato dal genitore collocatario a proprio personale vantaggio.

   Cerchiamo di vedere in concreto come si svolgono oggi le cose per meglio capire che cosa viene rifiutato e dove si vorrebbe arrivare. Premesso e sottolineato che entrambi i genitori sono tenuti a contribuire al mantenimento del figlio.

    Ovviamente è pacifico che chi prepara da mangiare – collocatario o non - cuoce nella stessa pentola anche il cibo per se stesso; così come scalda la casa per entrambi. Dunque, per le voci di spesa legate alla convivenza entrambi mantengono il figlio direttamente e nessuno se ne duole. Ma poi ci sono le spese esterne, nel tempo prevalenti: l’abbigliamento, i mezzi di trasporto, la cancelleria, i libri scolastici, i trattamenti estetici, la “paghetta”, la pizzeria, feste, cinema, regali … E a tutto questo provvede direttamente, a forfait e a suo modo il genitore collocatario… Ma questa modalità non è esattamente quella diretta? Quindi non si comprende perché la contribuzione in forma diretta da parte del non collocatario dovrebbe impoverire le fasce familiari deboli, quando è esattamente la modalità adottata da decenni per il collocatario e nessuno la contesta.      

   

Gli squilibri sociali - Quanto all’affermazione che col mantenimento mediante assegno si evitino i dislivelli sociali di benessere per il figlio presso i due genitori la tesi è tutt’altro che convincente. In realtà il trasferimento di denaro da un genitore all’altro non garantisce affatto che al figlio arriverà ciò che gli serve, né che gli arriverà nella misura corrispondente all’entità della cifra. Il genitore collocatario, quando gestisce il figlio decide liberamente se servirgli ostriche o pane e cipolle. Nulla gli vieta di ricevere un contributo pari a un’alimentazione pregiata e alimentare il figlio a livelli nettamente inferiori. Una circostanza che si può estendere a qualsiasi ambito di gestione, dall’abbigliamento ai mezzi di trasporto. O meglio: se la famiglia era povera resta povera, ma la forma della contribuzione non c’entra: il meccanismo dell’assegno non garantisce affatto la qualità della vita. In realtà il livello di benessere del figlio è essenzialmente funzione sia della generosità dei genitori che delle loro scelte educative (si può decidere per la sobrietà anche navigando nell’oro... e così via): aspetti giuridicamente non sindacabili.   

    A ciò è da aggiungere che, comunque, il peso dei singoli capitoli di spesa è da calcolare – nel modello diretto – non sulle risorse del genitore che li ha assunti, ma su quelle complessive del gruppo familiare. Come prevede il quarto comma dell’art. 337 ter c.c. Quindi, se il padre dispone di 3000 € mensili e la madre, che deve provvedere all’abbigliamento, di 1000, il figlio dovrà essere vestito come avviene in una famiglia in cui entrano 4000 € mensili (esattamente come prima) e non sulla base dei 1000 materni. Il che le crea un credito sulle altre voci, ovvero il padre dovrà accollarsi voci di spesa in più per compensare ciò che lei spende in abiti al di sopra della proporzione.     

     Infine, traspare dalle critiche tipicamente mosse al ddl 832 una discutibile schematizzazione della composizione del gruppo familiare e delle relative interazioni interne che porta a strapparsi i capelli solo per squilibri del tutto ipotetici a danno delle madri conseguenti al mantenimento diretto. Ovvero, pare che la famiglia separata sia costituita da un nucleo convivente, tipicamente madre-figlio, rispetto al quale il padre si colloca come elemento estraneo, ammesso ad avere con esso dei contatti solo di tanto in tanto, attraverso il diritto di visita. Ciò comporta, come in effetti avviene, che non ci si curi minimamente, all’interno di questo approccio, delle condizioni in cui oggi – in regime dominante di mantenimento indiretto - vive il genitore non collocatario. Che questi per i pasti debba rivolgersi alla Caritas, o dorma in macchina, o comunque non abbia spazio sufficiente per ospitare due figli magari di sesso diverso, è del tutto irrilevante all’interno di tale modello. Allo stesso modo sono di nessuna importanza le trasformazioni frequentissime che il nucleo di base subisce. Ovvero si ragiona sulla coppia genitore collocatario-figlio come se quel genitore non potesse (cosa che invece avviene quanto mai di frequente) ospitare quali conviventi fissi altri soggetti, a partire da un nuovo partner.

La violenza domestica

 

Altro frequentissimo appunto rivolto all’affidamento condiviso è il rischio di esporre maggiormente le madri (l’aggiunta del bambino risponde chiaramente alla necessità di essere politicamente corretti) alla violenza domestica e ai maltrattamenti da parte degli ex, imponendo per legge, sempre e comunque, una pari presenza dei genitori.

    Non è chiaro a chi scrive quali siano i motivi di fondo per cui un affidamento paritetico sarebbe più rischioso di uno sbilanciato, che pertanto sarebbe da preferire. Tuttavia, si può tentare di ricostruire il ragionamento che ne sta alla base. Tipicamente genitori collocatari sono le madri e lo schema preferito da questa corrente di pensiero è che il padre deve essere marginalizzato il più possibile e avere meno possibile diritto di parola. Pertanto, ragionando al contrario, più il padre è presente (non importa se è un soggetto buono o cattivo: eliminandoli tutti siamo certi di allontanare i colpevoli) e può esprimere il suo pensiero immischiandosi nelle decisioni e maggiori sono i rischi di scontro e quindi di maltrattamenti. In altre parole, la soluzione consiste nell’espulsione dell’altro genitore. Vale la pena di osservare che questo tipo di approccio è presente anche nei passaggi della cosiddetta riforma Cartabia che invocano la Convenzione di Istanbul, laddove si afferma che il diritto alla bigenitorialità è subordinato all’interesse del minore e che deve recedere nel momento in cui siano state depositate allegazioni sulla presunta pericolosità di uno dei genitori.   

   È un approccio ancora una volta chiaramente adultocentrico, che oltre tutto si preoccupa molto più della repressione che della prevenzione. Per meglio dire, la prevenzione è pensata al secondo livello, ossia dopo che già esistono timori di violenza nelle sue varie forme, per cui ci si sforza di inibire i contatti. Ma non ci si preoccupa di indagare sui fattori che possono incidere sul nascere e proliferare del fenomeno. Senza considerare che questo va a ledere i diritti del bambino e soprattutto senza domandarsi se è possibile prevenire le situazioni che poi conducono al maltrattamento o comunque a cattivi rapporti tra i genitori, a loro volta causa di maltrattamenti.

   In estrema sintesi manca in questo tipo di analisi la semplice considerazione che l’iniquità (intesa come non equità, come discriminazione) genera rabbia e che la rabbia genera violenza. Quanto meno nelle situazioni che non attengono alle forme più gravi, come il femminicidio, ma a quella quotidiana usura nei rapporti, a quella acredine e a quel moltiplicarsi di dispetti e ripicche che caratterizzano la maggior parte delle separazioni conflittuali. La ricetta che implicitamente il disegno di legge 832 raccomanda è contenuta nel modello stesso che intende adottare. Anziché appellarsi in modo sanzionatorio e punitivo alla Convenzione d’Istanbul; anziché aumentare le pene e aumentare le polemiche, il disegno di legge si preoccupa, giocando d’anticipo, di creare le condizioni che, rendano minima la propensione alla lite e all’aggressione.

Il rifiuto di un genitore

 

Di notevole interesse speculativo è la tesi – comune al posizionamento anti affidamento paritetico - che attribuisce al figlio minorenne il diritto di rifiutare uno dei genitori, in quanto il diritto alla bigenitorialità, della quale è titolare, includerebbe anche il diritto alla sua negazione.

    In effetti, si tratta di una tesi certamente non nuova poiché già con l’ordinanza di Cassazione 317 del 1998 – e fino alla 6471 del 2020 - è stato sostenuto che anche senza alcun motivo, semplicemente per un proprio desiderio che non ha alcun bisogno di giustificazioni, il figlio minorenne ha diritto di troncare i rapporti con uno dei genitori. Malauguratamente, ci si è spinti a dichiarare, o a sottintendere, che questo deve essere necessariamente “il non collocatario”. Il che manda in pezzi per evidenti ragioni sia la logica giuridica, che l’autorevolezza del sistema legale, che il fisiologico ordine familiare, se si tiene conto dell’unicità dello stato di filiazione e del rispetto che dovrebbe essere portato alle decisioni del giudice.

    La tesi, dunque, è davvero sorprendente in quanto - anticipando la trattazione del punto successivo sulla presunta incostituzionalità di alcune norme - l’articolo 30 Cost., ad esempio, prevede la funzione educante dei genitori (entrambi) sia come un dovere, che come un loro indisponibile diritto. E non si vede come tale funzione possa essere svolta se i contatti non ci sono. Inoltre, lo stesso codice civile all’articolo 315-bis prevede l’obbligo per i figli di portare rispetto ai genitori. Non si vede allora come potrebbe un figlio considerare di non avere mancato di rispetto verso un genitore nel momento in cui si rifiuta immotivatamente di avere contatti con esso.

 

Le violazioni della Costituzione

 

All’interno del “pacchetto” di criticità attribuite al ddl 832 si collocano anche diversi profili di incostituzionalità, a danno degli artt. 3, 30 e 32 Cost. In estrema sintesi, l’imposizione (inesistente) a bambini di qualsiasi età e in qualsiasi situazione di una frequentazione paritetica potrebbe causare loro gravi e permanenti danni psicofisici, dimostrando che non il miglior interesse dei figli è stato considerato dal progetto, ma un meschino amor proprio del genitore non collocatario, restio a fare un passo indietro rispetto all’altro.     

    Ora, per quanto attiene all’art. 30, la critica appare a chi scrive francamente incomprensibile, anzitutto perché manca la premessa fattuale di una tesi del genere (obblighi minimi di frequentazione dove sono stati previsti? Forse si fa confusione con il disegno di legge 735 del sen. Pillon, di tutt’altra impostazione e genesi), sia perché appare valida, se mai, la tesi opposta.

  D’altra parte, purtroppo, tutto l’argomentare poggia sulla infondata premessa che si vogliano applicare tempi uguali sempre e comunque, a prescindere dalle peculiarità della situazione che si presenta al giudice. Ciò a prescindere dalla “gratuità” della tesi secondo la quale l’alternanza settimanale sarebbe di nocumento per i bambini piccoli, smentita dalla letteratura scientifica.

   Non si può, infine, fare a meno di osservare che, con una sorta di proiezione psicologica, si attribuisce all’avversario ciò che appartiene alla propria cultura. Si rimprovera la violazione dell’articolo 3 Cost., per quanto attiene alle differenze di genere, quando l’unica teoria che può far venire dei dubbi sul rispetto del medesimo articolo e destare preoccupazioni sul godimento da parte dei cittadini di effettive pari opportunità è fornito proprio dalla cosiddetta teoria della “maternal preference”, largamente sostenuta e tuttora non abbandonata.

 

 

Conclusioni

 

    Anche quando, cortesemente, si arriva a riconoscere che esiste il problema di una maggiore equità nei ruoli dei genitori (che in realtà manca del tutto), manca regolarmente la disponibilità a proporre e mettere in campo iniziative concretamente volte a raggiungere l’obiettivo. Tutt’altro. Le iniziative – finora poche – virate in quella direzione vengono sistematicamente avversate: dalle linee guida del Tribunale di Brindisi (2017) alla proposta del ddl 832, alla quale sono state mosse critiche oggettivamente prive di fondamento.   Si insiste, invece, per una autotrasformazione dei genitori in lite, che li conduca ad un sereno confronto e alla corresponsabilizzazione. Francamente, una pura utopia. O meglio, vagheggiare l’impossibile, auspicando in sostanza che il paziente si guarisca da solo, non appare come una terapia efficace. Forse non lo si desidera. 

   In definitiva, si può rammentare un’altra classica considerazione, di continuo ripetuta, che chi scrive non condivide. Dopo avere ribadito l’opportunità di una frequentazione sbilanciata quale opzione prioritaria, raccomandabile in nome dell’interesse dei figli, se ne dà la giustificazione e la compatibilità con il diritto alla bigenitorialità sostenendo che non conta la quantità del rapporto ma la qualità. Una conclusione che sarebbe anche accettabile nel momento in cui si accogliesse la proposta di chi dicesse “D’accordo; allora io mi sacrifico, opto per la quantità e ti lascio la qualità che, come dici, è molto meglio”.  Ma non è mai successo.

editor: Fossati Cesare