Il risarcimento del danno dall’art. 709-ter c.p.c. all’art. 473-bis.39 c.p.c.: misura coercitiva o fattispecie di responsabilità?

autore: U. Sebastianelli - numero: 3/2023

Sommario: 1. Il previgente art. 709-ter c.p.c.: ratio e funzione. - 2. Le previsioni con funzione conciliativa. - 3. Le previsioni con funzione deterrente. - 4. Il risarcimento del danno e la sua problematica collocazione: le posizioni della dottrina e della giurisprudenza. - 5. Altre questioni contro verse: l’estensibilità dell’art. 709-ter c.p.c. agli inadempimenti di natura economica. - 6. (segue) Il rapporto tra l’art. 709-ter c.p.c. e l’art. 614-bis c.p.c. - 7. La riforma Cartabia e le esigenze di riordino della disciplina. - 8. Il nuovo art. 473-bis.39 c.p.c. - 9. Le criticità perduranti: un’occasione mancata? - 10. L’art. 473-bis.39 c.p.c. come incentivo a una genitorialità responsabile.

1. Il previgente art. 709-ter c.p.c.: ratio e funzione
Con la l. 8 febbraio 2006 n. 54 il legislatore ha previsto che, dopo la cessazione della convivenza familiare, di regola debba essere disposto l’affidamento condiviso dei figli minori ad entrambi i genitori, con collocamento prevalente presso uno di essi, salvo che ciò sia contrario al loro interesse. All’affidamento condiviso è inscindibilmente legata la responsabilità genitoriale, il cui esercizio dovrebbe quindi continuare a essere “condiviso” e proseguire secondo il comune accordo dei genitori(1). Tuttavia, al momento della disgregazione del nucleo familiare, è tutt’altro che infrequente che i risentimenti e le ambizioni personali prendano il sopravvento sull’interesse della pro le, a tal punto che il provvedimento giudiziale, da solo, non risulta in grado di garantire il rispetto dei doveri genitoriali. Di conseguenza, proprio per garantire la corretta attuazione(2) delle misure sull’affidamento dei figli, il legislatore, con la medesima legge, ha introdotto nel codice di rito l’art. 709-ter c.p.c., contenente un triplice ordine di misure, passibili di applicazione cumulativa, in un crescendo di invasività per la sfera giuridica del genitore inadempiente.

2. Le previsioni con funzione conciliativa
In prima battuta, la previsione consentiva di ricorrere al giudice al fine di risolvere controversie insorte tra i genitori in me rito all’esercizio della responsabilità genitoriale o alle modalità di affidamento. Stante l’esercizio congiunto della responsabilità genitoriale, tra gli ex partner potevano sorgere, infatti, controversie su questioni particolarmente importanti per il figlio minore (quali la sottoposizione a interventi chirurgici, le vaccinazioni(3), la scelta della scuola) o su questioni di ordina ria amministrazione (come il look, l’abbigliamento, la partecipazione a viaggi(4) etc.)(5). Potevano, altresì, sorgere controversie a proposito dell’interpretazione da dare al provvedimento di affidamento. Era possibile, infatti, che emergessero delle difficoltà nella concretizzazione della decisione, o che si verificasse la necessità di chiarimenti o, ancora, di una precisa zione più dettagliata delle modalità di affidamento. Il giudice, in tali casi, era chiamato a interpretare e, se necessario, a integrare i provvedimenti assunti. Si trattava di adottare i provvedimenti ritenuti opportuni, individuandoli di volta in volta, e avendo come stella polare l’interesse superiore del minore e la sua migliore realizzazione(6).

3. Le previsioni con funzione deterrente
In caso di gravi inadempienze o di atti pregiudizievoli al minore od ostativi al corretto svolgimento delle modalità di affidamento, il secondo comma dell’art. 709-ter c.p.c. consentiva, poi, al giudice del procedimento in corso, di modificare il provvedimento contenente le indicazioni sulle condizioni di affidamento. Alle stesse condizioni, e anche senza la modifica di tale provvedimento, il giudice poteva, anche congiunta mente: ammonire il genitore inadempiente (n. 1), condannarlo al risarcimento del danno a favore del minore (n. 2) o dell’altro genitore (n. 3), condannarlo al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un mas simo di 5.000 euro a favore della Cassa delle ammende (n. 4). Si trattava di misure accomunate dall’intento di indurre l’obbligato a adempiere spontaneamente al contenuto precettivo del provvedimento di affidamento, la cui comminatoria ha sol levato una serie di questioni. In particolare, non pochi interrogativi hanno generato le previsioni risarcitorie di cui ai nn. 2 e 3(7). Se, infatti, era indubbia la natura coercitiva dell’ammoni mento(8) e della sanzione alla Cassa delle ammende(9), l’inquadramento del risarcimento del danno si è rivelato assai complesso e dibattuto, a causa della difficile combinazione del dato letterale, che evocava la riparazione delle conseguenze pregiudizievoli patite dai soggetti coinvolti, e del dato sistematico, dal quale traspariva come la norma fosse protesa a garantire il rispetto e l’effettività delle determinazioni giudiziali inerenti ai rapporti personali tra genitori e figli(10).

4. Il risarcimento del danno e la sua problematica qualificazione: le posizioni della dottrina e della giurisprudenza Soffermandosi, dunque, sulla qualificazione del risarcimento del danno, sono emerse tre tesi. Una prima lettura ascriveva la previsione al sistema della re sponsabilità civile, in base ad argomenti testuali e sistemati ci. Dal punto di vista testuale, la disposizione parlava espressamente di risarcimento del danno e, coerentemente, prevedeva la possibilità che destinatari dello stesso fossero il figlio minore o l’altro genitore. Da questa differenziazione, si desumeva la volontà di attribuire al soggetto leso nella sua sfera giuridica il diritto al risarcimento del danno, in perfetta conformità con le regole della responsabilità civile(11). La presenza di altre misure con funzione spiccatamente sanzionatoria non doveva, del resto, indurre gli interpreti ad attribuire anche al risarcimento tale funzione. Anzi, la previ sione della condanna al pagamento della sanzione alla Cas sa delle ammende, che poteva aggiungersi al risarcimento del danno, mostrava chiaramente che il nostro ordinamento non considerava quest’ultimo uno strumento di arricchimento del danneggiato con finalità esclusivamente punitive nei riguardi del danneggiante(12). Infatti, laddove ci fosse sta to un cumulo, aderendo alla tesi secondo cui il risarcimento aveva finalità sanzionatoria, la parte si sarebbe trovata esposta a una moltiplicazione delle sanzioni dovute per lo stesso fatto(13). L’ar t. 709-ter c.p.c. avrebbe, quindi, previsto soltanto una se de speciale in cui far valere il diritto al risarcimento del danno, riferendo la pretesa risarcitoria alla violazione dei doveri genitoriali come determinati dal provvedimento giudiziale(14). Il risarcimento del danno, secondo questa ricostruzione, era subordinato alla prova di tutti i presupposti richiesti per la responsabilità civile, con evidenti conseguenze processuali e probatorie. Altri interpreti, invece, hanno accentuato la funzione di coercizione indiretta del risarcimento, ritenendo che, come le misure previste dai n. 1 e 4, si trattasse di una comminato ria rapportata alla mancata ottemperanza dei provvedimenti dell’autorità, con una valenza sanzionatoria di stampo pubblicistico(15). Anche in giurisprudenza ne è stata esaltata “la funzione punitiva o comunque improntata, sotto forma di dissuasione indiretta, alla cessazione del protrarsi dell’inadempimento degli obblighi familiari che, attesa la loro natura per sonale, non sono di per sé coercibili né suscettibili di esecuzione diretta”(16). L’esaltazione della funzione coercitiva e sanzionatoria del risarcimento del danno aveva delle evidenti implicazioni dal punto di vista processuale, in quanto, ai fini della condanna, non era richiesta l’integrazione dei requisiti prescritti per la responsabilità civile: in particolare, non era richiesta la pro va di un danno, essendo esso in re ipsa nell’inosservanza del provvedimento giudiziale. L’accertamento e la quantificazione del danno, del resto, potevano non risultare particolar mente agevoli: ricondurre alla responsabilità aquiliana la previsione risarcitoria avrebbe determinato un appesantimento che contrastava con le esigenze di effettività e celerità sot tese all’intervento realizzato con l. 52/2006(17). Una terza tesi, intermedia, riteneva che il risarcimento del danno fosse un’ipotesi di pena privata, assunta dal giudice d’ufficio o su istanza di parte, che si aggiungeva alle ordinarie misure risarcitorie. Dal punto di vista contenutistico, si sarebbe trattato di un’obbligazione pecuniaria il cui quantum era determinato in via equitativa(18). A partire da questa base, si è ritenuto che la disposizione contenesse uno dei casi determinati dalla legge a cui fa riferimento l’art. 2059 c.c., in presenza dei quali risarcire il danno non patrimoniale anche in assenza di lesione di un diritto fondamentale. La funzione sanzionatoria, che ispira l’intero apparato rimediale dell’art. 709 ter c.p.c., avrebbe svolto, rispetto alla funzione satisfattiva, un ruolo “trainante”, idoneo a motivare l’attribuzione del danno morale anche in mancanza di un’offesa a un diritto di rilevanza costituzionale(19).

5. Altre questioni controverse: l’estensibilità dell’art. 709-ter agli inadempimenti di natura economica
Al di là della problematica qualificazione del risarcimento del danno, in dottrina e in giurisprudenza si è discusso sull’applicazione delle misure contemplate al secondo comma dell’art. 709-ter nel caso di inadempimenti di natura economica, e più esattamente con riguardo al mancato versamento dell’assegno di mantenimento. Sul punto non c’era stata unanimità di vedute, ma è prevalsa la tesi favorevole, avallata dalla recente riforma. A favore dell’estensione, vi era la considerazione per cui la violazione dell’obbligo di mantenimento aveva delle pesanti ripercussioni sul minore, in quanto, pur trattandosi di un adempimento economico, serviva a soddisfare interessi per sonali e primari dello stesso(20). Del resto, la stessa formula zione testuale della norma non risultava affatto decisiva nel non consentire l’estensione, non potendosi escludere che tra le inadempienze o gli atti pregiudizievoli rientrassero le statuizioni di tipo patrimoniale(21). Inoltre, l’esistenza di forme di tutela esecutiva e di sanzioni penali non poteva essere considerato un elemento che avrebbe impedito al legislatore di costruire ulteriori strumenti per dare maggiore tutela ai diritti patrimoniali previsti dalla legge sull’affidamento condiviso(22).

6. (segue) Il rapporto tra l’art. 709-ter c.p.c. e l’art. 614 bis c.p.c.
A questi dubbi, si sommava la questione relativa al rapporto tra le misure non conciliative previste dall’art. 709-ter c.p.c. e la misura coercitiva indiretta contemplata dall’art. 614 bis c.p.c., laddove il genitore avesse perseverato nel proprio comportamento inadempiente o pregiudizievole. In tali casi, l’unica soluzione che si profilava era la riproposizione di un nuovo ricorso ex art. 709-ter c.p.c., riproposizione che avrebbe potuto essere fatta all’infinito e che comunque non garantiva il raggiungimento del risultato voluto. Gli organi giudicanti, in tali casi, si limitavano, infatti, a commina re una misura più incisiva, o a confermare la misura adottata in precedenza, senza che ciò rendesse certa l’attuazione del provvedimento(23). A fronte di questo rischio, secondo alcuni, l’art. 614-bis c.p.c. poteva trovare applicazione soltanto se non vi fosse stata un’altra forma di esecuzione indiretta dettata dal legislatore. Si faceva, poi, riferimento alla specialità dell’art. 709-ter c.p.c., in base al principio lex posterior generalis non derogat priori specialis(24). Infine, posto che l’art. 614-bis c.p.c. faceva espresso riferimento ai provvedimenti di condanna, si riteneva che i provvedimenti sull’affidamento condiviso non potessero essere considerati condanne in senso stretto(25). Da ciò, la contrarietà all’applicazione dell’art. 614-bis c.p.c. La dottrina maggioritaria e la giurisprudenza di merito erano invece favorevoli all’applicazione dell’art. 614-bis c.p.c., vi ste le differenze rispetto all’art. 709-ter c.p.c. Questa soluzione, del resto, risultava conforme alla lettera dell’art. 614 bis c.p.c.: anzi, la coesistenza pacifica delle due misure avrebbe consentito di raggiungere più efficacemente il risultato coercitivo ricercato. D’altra parte, l’espressione “provvedimento di condanna” poteva essere interpretata in senso lato, fi no a comprendere tutti gli obblighi civili, inclusi quelli relativi alla responsabilità genitoriale, con le sole esclusioni previste dall’art. 614-bis c.p.c.(26). Constatata la pacifica convivenza delle due norme, residua vano dubbi sulla possibilità di applicazione congiunta o alter nata delle misure, e sulla necessità o meno di domanda di parte per ottenere la misura dell’art. 614-bis c.p.c. (stante l’espressa previsione in tal senso della disposizione)(27).

7. La riforma Cartabia e le esigenze di riordino della di sciplina

Il pericolo che le statuizioni giudiziali restassero lettera morta, e i dubbi che si affollavano attorno all’art. 709-ter c.p.c. hanno spinto il legislatore a intervenire, in occasione della recente riforma del codice di rito, al fine di offrire una cornice sistematica alla disciplina sull’attuazione delle decisioni di natura personale (e patrimoniale) concernenti i minori, con gli obiettivi di “semplificazione, speditezza e razionalizza zione del processo civile”, nel rispetto della garanzia del contraddittorio e secondo i princìpi e criteri direttivi previsti dal la legge delega. In questo senso, l’art. 1 comma 23 lett. mm) della l. 206/2021 ha previsto il riordino della disciplina dell’art. 709-ter c.p.c., con l’introduzione della facoltà di adottare, anche d’ufficio e previo contraddittorio tra le parti, le misure di cui all’art. 614 bis c.p.c. Introducendo questa facoltà, il legislatore ha definitivamente consentito l’applicazione di questa misura generale in ambito familiare, prevedendo tra l’altro l’applicabilità d’ufficio, coerentemente con l’applicabilità officiosa del le sanzioni di cui ai n. 1, 2 e 4 dell’art. 709-ter c.p.c., oltre che con l’accessorietà di tale comminatoria alle statuizioni sull’affidamento dei minori. Poste queste indicazioni, in sede di attuazione della delega il legislatore delegato ha dovuto trovare il modo di coordina re quanto previsto dagli artt. 614-bis e 709-ter c.p.c., individuando i criteri guida a cui il giudice deve attenersi per la lo ro applicazione, per scongiurare il rischio di una duplice con danna della stessa condotta. Il legislatore delegante sembra va, invece, avere escluso la possibilità di disporre la misura ex art. 614-bis c.p.c. per quanto concerne gli inadempimenti di natura economica(28).

8. Il nuovo art. 473-bis.39 c.p.c.
A seguito dell’esercizio della delega, l’art. 709-ter c.p.c. è sta to abrogato e sostituito da una nuova previsione, l’art. 473 bis.39 c.p.c. Dal confronto tra le due previsioni, emerge che il primo comma del precedente art. 709-ter c.p.c. è stato trasposto nell’art. 473-bis.38 c.p.c., che attribuisce al giudice “del pro cedimento in corso” il potere di garantire l’attuazione dei provvedimenti sull’affidamento del minore e di risolvere le controversie in ordine all’esercizio della responsabilità genitoriale. Il giudice, ai fini dell’attuazione, è chiamato a prende re posizione sulle forme più adeguate, sulle modalità e sul le sanzioni(29). Il secondo comma dell’art. 709-ter c.p.c. è, invece, divenuto il primo comma del nuovo art. 473-bis.39 c.p.c. Il legislatore ha reso possibile la modifica dei provvedimenti sull’affidamento, ed eventualmente la comminatoria di una delle sanzioni previste, anche in caso di gravi inadempienze di natura economi ca. L’attuale previsione ha, poi, individuato, tra le sanzioni applicabili, la comminatoria ex art. 614-bis c.p.c. Nello specifico, questa sanzione viene inserita in una terna che comprende an che l’ammonizione e la condanna al pagamento della sanzione alla Cassa delle ammende. Si è ammessa, dunque, la pacifica coesistenza tra la misura dell’art. 614-bis c.p.c. e le misure sanzionatorie riprese dal precedente art. 709-ter c.p.c. L’impiego delle misure sanzionatorie dell’art. 473-bis.39 c.p.c. e dell’art. 614-bis c.p.c. sembra, tuttavia, possibile non solo alternativamente, ma anche cumulativamente. Di conseguenza, il giudice potrà emettere, quale provvedimento accessorio alla “condanna” del genitore, la misura coercitiva indiretta dell’art. 614-bis c.p.c., senza che ciò gli precluda, nel caso in cui l’inadempimento si verifichi, la possibilità di comminare le sanzioni di cui all’art. 473-bis.39 c.p.c.: l’ammontare della somma dovuta ex art. 614-bis c.p.c. potrebbe, infatti, rivelarsi inadeguata. Parimenti, nel caso in cui la “condanna” non sia accompagna ta dalla comminatoria ex art. 614-bis c.p.c., il giudice potrà in f liggere una delle sanzioni previste dall’art. 473-bis.39 c.p.c., accostandovi la norma a vocazione generale. In questo modo, si garantisce ancora di più l’effettività della tutela dei minori, prevenendo ulteriori violazioni future(30). Circostanza già prevista in sede di legge delega e confermata in sede di decreto legislativo è la possibilità di adottare la mi sura di cui all’art. 614-bis c.p.c. anche d’ufficio: il legislatore, preso atto della particolarità del contesto, ha definitivamente differenziato l’applicazione di questa misura rispetto agli altri settori, in cui è richiesta invece l’istanza di parte. In discontinuità con la legge delega, è stata invece prevista la possibilità di applicare la misura ex art. 614-bis c.p.c. an che agli inadempimenti di natura economica, posto che, co me ricordato poc’anzi, l’art. 473-bis.39 c.p.c. ha contemplato espressamente l’intervento del giudice anche in questo caso. Tirando le somme, sembra che il legislatore abbia utilizzato il diritto della famiglia per sperimentare una nuova applica zione pratica dell’art. 614-bis c.p.c., estesa agli obblighi pecuniari e consentita anche d’ufficio, in vista di un’estensione anche in altri settori(31). Il nuovo art. 473-bis.39 c.p.c. è, poi, una importante novità nel dibattito sulla natura della condanna al risarcimento del danno a favore del minore o dell’altro genitore, ora previsto in un autonomo comma. Si tratta di una scelta dalle importanti conseguenze, poiché fa venire meno l’argomento sistematico su cui parte della dottrina si basava per sostenerne la natura sanzionatorio-deterrente: il legislatore sembra aver ricondotto il risarcimento alla responsabilità aquiliana. A conferma di ciò, la relazione illustrativa del d.lgs., nel commentare la natura delle sanzioni di cui alle lett. a), b) e c) afferma: “La natura di queste ultime, tipicamente sanzionatoria, può essere ricondotta, a quei ‘punitive damages’, molto diffusi nei paesi di Common law, previsti in relazione acomportamenti denotati dalla c.d. ‘malice’ (assimilabile al dolo del nostro ordinamento) relativi alla possibile lesione di diritti fondamenta li. La natura sanzionatoria assimilabile tipicamente a quella di natura penale di tali provvedimenti ne consente la cumulabili tà con il risarcimento del danno previsto dal successivo comma dell’articolo in esame”(32). La natura risarcitorio-compensativa sembra, inoltre, confermata dalla possibilità di irroga re d’ufficio il risarcimento del danno solo se questo è disposto a favore del minore, poiché, qualora destinatario sia l’altro genitore, è necessaria la domanda di parte(33).

9. Le criticità perduranti: un’occasione mancata?
Dal quadro appena delineato emerge come la riforma abbia chiarito alcuni aspetti controversi sull’attuazione dei provvedimenti di natura personale relativi ai minori, lasciandone tuttavia aperti altri.
Nello specifico, fa discutere l’inquadramento del risarcimento del danno entro i binari della responsabilità aquiliana. Par te della dottrina, insoddisfatta di questa scelta, continua a ritenere che al risarcimento del danno debba essere attribuita una natura diversa. In effetti, già in sede di esercizio della delega, era stata evidenziata l’opportunità di chiarire la natura delle misure di cui ai nn. 2 e 3, con l’auspicio di colloca re l’art. 709-ter c.p.c. all’interno delle misure coercitive e al di fuori del sistema della responsabilità civile(34). La collocazione del risarcimento del danno entro i binari della responsabilità aquiliana viene contestata, intanto, facendo riferimento alla sentenza della Cassazione a SS.UU. 16601/2017(35), che ha sottolineato il degradare della rigida dicotomia tra tutela risarcitorio-riparatoria e tutela sanzionato ria, nella direzione di una polifunzionalità della responsabilità civile. D’altra parte, la collocazione del risarcimento del danno in un comma diverso dalle altre misure viene giustificata dal la possibilità di concederlo d’ufficio solo a favore del minore(36). Viene segnalata, poi, la formulazione non chiarissima della relazione illustrativa alla riforma, che, al di là della qualifica zione sanzionatoria delle prime tre misure, si limita ad affermare la possibilità di cumulo con il risarcimento del danno. In definitiva, sarebbe stato sicuramente auspicabile un intervento diverso. Nel nostro sistema la responsabilità civi le comporta, infatti, la necessità di accertare degli elementi ben precisi, un’istruttoria complessa e tempi inevitabilmente dilatati, requisiti che si pongono in palese contrasto con la necessità di rendere effettiva e celere l’attuazione delle mi sure che riguardano i minori. E, in effetti, la giurisprudenza, sotto la vigenza dell’art. 709-ter c.p.c., aveva più volte ribadito che, ai fini dell’adozione delle misure contemplate, non fosse necessario accertare i requisiti previsti dal sistema del la responsabilità civile, compresa la sussistenza di un danno effettivo(37). In continuità con questa linea si pone la relazione sulla ri forma redatta dall’ufficio del Massimario della Corte di cassazione, secondo cui “Il collegamento, suggerito dalla riforma, tra gli strumenti delineati dagli artt. 614 bis e 473-bis.39 c.p.c., nella comune finalità compulsoria, conferma la distanza dal paradigma riparatorio di comminatorie che, pur attraverso la liquidazione di una somma di denaro a carico del trasgressore, si protendono funzionalmente ad assicurare l’attuazione effettiva degli obblighi infungibili in materia familiare. Del re sto, la commisurazione del risarcimento all’idoneità a dissuadere dall’inottemperanza del provvedimento giudiziale costituisce un tratto disciplinare irriducibile alla compensazione, tendente a reagire contro il danno, mediante il pagamento di una somma di denaro che lo trasli, in senso economico, nella sfera del responsabile, così da restaurarne l’integrità. La finalità coercitiva del dispositivo rimediale risulta, invece, pienamente compatibile con quella sanzionatoria, giacché la punizione, mediante imposizione di prestazioni pecuniarie, di condotte gravemente riprovate dall’ordinamento assolve una complementare funzione di enforcement, prevenendo, per il futuro, ulteriori forme di inosservanza dei doveri familiari”(38). Ciò considerato, secondo alcuni interpreti, sarebbe stata auspicabile una scelta di diverso segno, in modo da collocare il risarcimento del danno contemplato dall’art. 473-bis.39 c.p.c. al di fuori dei binari della responsabilità aquiliana, attribuendo al danneggiato il diritto al risarcimento del danno, anche non patrimoniale, senza dover provare i presupposti individuati dall’art. 2043 c.c. Altrettanto insoddisfacente, secondo taluni interpreti è il modo in cui il legislatore ha disciplinato i rapporti tra l’art. 473 bis.39 e l’art. 614-bis c.p.c.: nello specifico, viene censurata la possibilità di impiego dell’astreinte anche in via cumulativa, soprattutto con riferimento alla misura di cui alla lett. c): laddove il genitore venga condannato dal giudice al pagamento della sanzione alla Cassa delle ammende, parte della dottrina ritiene che la stessa condotta non sia sanzionabile anche ai sensi dell’art. 614-bis c.p.c. Parimenti, se il provvedimento giudiziale è fin dall’inizio accompagnato dalla previsione del la misura coercitiva ex art. 614-bis c.p.c., non si ritiene possi bile fare ricorso alla sanzione di cui alla lett. c) (potendosi in vece fare ricorso alle altre sanzioni contemplate), essendo la violazione già stata sanzionata tramite l’art. 614-bis c.p.c.(39). Da un’analisi complessiva della riforma, emerge, in definitiva, sicuramente un quadro più soddisfacente e con una miglio re formulazione rispetto alla precedente previsione, ma non mancano delle perplessità. Sembrerebbe, infatti, che il legislatore non abbia saputo sfruttare appieno l’occasione, continuando ad alimentare i dubbi della dottrina e della giurisprudenza su alcuni versanti: l’occasione di un riordino chiarificatore della materia può dirsi colta soltanto in parte.

10. L’art. 473-bis.39 c.p.c. come incentivo a una genitorialità responsabile
I rimedi contemplati prima dall’art. 709-ter c.p.c. e ora dall’art. 473-bis.39 c.p.c. dovrebbero servire a convincere il destinatario a rispettare gli obblighi genitoriali dopo la crisi della famiglia, e a ristabilire la collaborazione con l’altro genitore. L’esigenza sottesa è, infatti, quella di rafforzare la solidarietà quando è venuto meno il senso di appartenenza alla comunità, e indirizzare, per il futuro, la condotta(40). In effetti, le varie (e graduali) misure con cui il genitore inadempiente è tenuto a rispondere verso il figlio e verso l’altro genitore sono il riflesso del principio di accountability nel la gestione della crisi, con il fine di riequilibrare uno svantaggio che deriva da un atteggiamento unilaterale in contrasto con la solidarietà familiare: ciò consente, tra l’altro, di giustificare l’adozione d’ufficio e con istruttoria semplificata dita li misure(41). La portata responsabilizzante di questa previsione risulta oggi maggiormente evidente da due novità introdotte con la recente riforma. In primo luogo, vi è la necessità, nei procedimenti relativi ai minori, di allegare al ricorso un piano genitoriale in cui de vono essere indicati gli impegni e le attività quotidiane dei figli relative alla scuola, al percorso educativo, alle attività extrascolastiche, alle frequentazioni abituali e alle vacanze normalmente godute (art. 473-bis.12 c.p.c.). Di questo pia no, il giudice tiene conto nel formulare una propria proposta nel momento in cui emette i provvedimenti temporanei ed urgenti, pur potendo discostarsene. La violazione del piano genitoriale costituisce comportamento sanzionabile ai sen si dell’art. 473-bis.39 c.p.c.: infatti, avendo il genitore accettato le condizioni stabilite nel piano, è tenuto a rispettarlo. In secondo luogo, il giudice ha l’espressa possibilità di comminare, in aggiunta a una delle misure contemplate dall’art. 473-bis.39, la misura prevista dall’art. 614-bis c.p.c. L’applicazione delle misure ex art. 473-bis.39 c.p.c., infatti, talvolta, non è in grado di impedire al genitore di reiterare la propria condotta illecita. Ricorrere anche all’applicazione dell’art. 614-bis c.p.c. è un’ulteriore forma di tutela di cui di sporre al fine di coartare il genitore inadempiente all’osservanza delle prescrizioni previste, per rendere le parti più con sapevoli della gravità dei comportamenti ostruzionistici posti in essere, e indurre al corretto adempimento delle modalità di affido e di reciproca frequentazione dei figli(42). Il paga mento di una somma di denaro per ogni futura violazione costituisce, infatti, un ulteriore mezzo che ben potrebbe spronare il genitore a rispettare i suoi doveri verso i figli. Tutta via, permangono dei dubbi sulla effettiva portata deterrente di tali misure(43). A centrare l’obiettivo della responsabilizzazione, infatti, potrebbero non risultare idonei né i provvedimenti previsti dall’art. 473-bis.39 c.p.c. né la misura ex art. 614-bis c.p.c.: con riferimento all’inadempimento dei doveri di natura per sonale, questi strumenti potrebbero rivelarsi insufficienti, o addirittura controproducenti. Intervenire unicamente a livello economico non basta a orientare diversamente condotte che, in quanto incoercibili, potrebbero essere modificate solo educando alla genitorialità, con una successiva consapevole adesione al ruolo e agli impegni che comporta. Inoltre, l’aver subito tali condanne potrebbe ingenerare nel genitore l’erro neo convincimento di avere esaurito in tal modo la propria responsabilità nei confronti della prole(44).
In definitiva, le misure dell’art. 473-bis.39 c.p.c. potrebbero non bastare a convincere il genitore a cambiare il proprio contegno nell’interesse della prole. Infatti, non sono mancati ca si in cui il contegno genitoriale non è mutato nonostante l’irrogazione delle sanzioni. D’altra parte, in altri contesti, le sole sanzioni si sono rivelate efficaci. Occorrerebbe, dunque, in ba se alle circostanze del caso e tenuto conto di eventuali reitera zioni, accompagnare le risposte che l’ordinamento contempla con percorsi di sostegno alla genitorialità, al fine di garantire realmente l’effettività della tutela in questo ambito.

NOTE

* Contributo pubblicato previo parere favorevole, con modalità anonima,
di un esperto esterno al Comitato scientifico.
1 L. Lenti, Diritto della famiglia, Milano, 2021, 892 ss.
2 Si tratta di un’espressione che, in questo contesto, la dottrina preferisce rispetto al termine “esecuzione”, che implica la separazione e l’incomunicabilità della fase esecutiva rispetto alla fase di cognizione. Al contrario, nelle controversie familiari esiste una continua interazione tra esecuzione e cognizione: è lo stesso giudice di merito che determina le modalità esecutive, e ciò spesso comporta una modifica o una revoca dei precedenti provvedimenti. Occorre, poi, tenere presente che la prestazione può essere eseguita solo dal soggetto obbligato, oltre al fatto che la stessa ha carattere periodico e permanente. Sul punto v. C. Cecchella, Diritto e processo nelle controversie familiari e minorili, Torino, 2018, 223 ss.
3 Trib. Milano, sez. IX, 9 gennaio 2018, in Ilfamiliarista.it, 20 aprile 2018, con nota di L. Dell’Oste, Vaccini obbligatori: in caso di conflitto tra coniugi il Giudice può ordinare la vaccinazione. In tal caso il giudice ha autorizzato la somministrazione delle vaccinazioni obbligatorie (e di alcune facoltative) ai due figli minorenni di una coppia, stante il rifiuto opposto dal padre. La questione si è drammaticamente posta con riguardo alla vaccinazione anti Sars Cov-2 ai minori di età. Ex multis, si v. T rib. Monza, sez. IV, 22 luglio 2021, in Dir. Fam. Pers. (II), 1, 2022, 0184B, con nota di S. Albano, Vaccino anti Covid-19: contrasto tra genitori e volontà del figlio adolescente. Stante il rifiuto del padre di sottoscrivere il modulo di autorizzazione al trattamento, la madre aveva presentato un ricorso ex art. 709-ter c.p.c., che era stato accolto dal tribunale, che aveva autorizzato la somministrazione del vaccino al figlio minore, attribuendo alla madre la facoltà di accompagnarlo presso il centro vaccinale di riferimento e sottoscrivere il consenso informato, anche in assenza dell’altro genitore.
4 Emblematica a questo proposito è stata la decisione di Trib. Firenze, sez. I, 28 giugno 2022, in Dejure, con cui il giudice, a seguito di ricorso ex art. 709-ter, ha autorizzato un’adolescente a partecipare alla prima gita fuori casa a fronte del rifiuto opposto dal padre. Secondo il giudice, si trattava, infatti, di una scelta educativa fondamentale per la minore.
5 Cass. civ., 22 ottobre 2010, n. 21718 in Fam. dir., 2011, 6, 573 ss. con nota di F. Astiggiano, L’art. 709-ter tra posizioni dottrinali e applicazioni giurisprudenziali; in particolare, i mezzi di gravame esperibili.
6 Trib. Messina, 5 aprile 2007, in Fam. dir., 2008, 1, 64 ss. con nota di E. La Rosa.
7 R. Donzelli, I provvedimenti nell’interesse dei figli minori ex art. 709 ter c.p.c., Torino, 2018, 69 ss.
8 L’ammonimento veniva comminato dal giudice in presenza di violazioni o comportamenti pregiudizievoli non particolarmente gravi, oppure quando, constatata la litigiosità delle parti o le precarie condizioni economiche del trasgressore, si ritenevano inefficaci sanzioni più gravi, conformemente ai principi di progressività e proporzionalità. Si trattava, per il giudice, di un’occasione per spiegare il significato della statuizione e indirizzare le parti verso comportamenti virtuosi. Sul punto v. B. Defilippis, Affidamento condiviso dei figli nella separazione e nel divorzio, Padova, 2006, 154 ss.
9 Si trattava di una condanna avente chiaramente una funzione pubblicistica, la cui entità doveva essere calcolata dal giudice tenendo conto della gravità della violazione, della reiterazione della condotta, dell’intensità dell’elemento soggettivo, delle condizioni economiche dell’obbligato, del danno prodotto o prevedibile, del guadagno ottenuto e della possibilità di cumulo con altre sanzioni. Per un approfondimento maggiore si rinvia a R.
Donzelli, L’attuazione delle misure in C. Cecchella (a cura di), La riforma del processo e del giudice per le persone, per i minorenni e per le famiglie. Il d.lgs. 10 ottobre 2022 n. 149, Torino, 2023, 173.
10 C. Fav illi, Responsabilità da illecito endofamiliare, in E. Nava rretta (a cura di), Codice della responsabilità civile, Milano, 2021, 2154.
11 M. Paladini, Misure sanzionatorie e preventive per l’attuazione dei provvedimenti riguardo ai figli, tra responsabilità civile, punitive damages e astreinte, in Fam. dir., 2012, 8-9, 853 ss.; si veda anche F. Tommaseo, L’adempimento dei doveri parentali e le misure a tutela dell’affidamento: l’art. 709 ter c.p.c., in Fam. dir., 2010, 11, 1066.
12 A. Nicolussi, Obblighi familiari di protezione e responsabilità, in Eur. dir. priv., 2008, 4, 940, che tuttavia inquadra il risarcimento del danno endofamiliare in seno alla responsabilità da inadempimento.
13 G. Spoto, Dalla responsabilità civile alle misure coercitive indirette per adempiere gli obblighi familiari, in Dir. fam. pers., 2010, 2, 910 ss.
14 G. Ferrando, Responsabilità civile e rapporti familiari alla luce della l. n. 54/2006, in Fam. Pers. Succ., 2007, 7, 10-11.
15 F. Danovi, Gli illeciti endofamiliari: verso un cambiamento della disciplina processuale?, in Dir. di Fam. Pers. (II), 2014, 1, 297.
16 Trib. Roma, sez. I, 11 ottobre 2016, n. 18799, in Dejure; v. anche Trib. Messina, sez. I, 8 ottobre 2012 in Danno e resp., 2013, 4, 409 ss. con nota di P. Pardolesi, Vocazione sanzionatoria dell’art. 709-ter c.p.c. e natura polifunzionale della responsabilità civile. Il commento. Più recentemente, in tal senso, T rib. Bologna, sez. I, 23 dicembre 2021 in Dir. e giust., 2022, 56, 1 ss. con nota di A. Di Lallo, Madre decaduta e condannata al risarcimento dei danni in favore di marito e figli.
17 I. Zingales, Misure sanzionatorie e processo civile: osservazioni a margine dell’art. 709-ter c.p.c., in Dir. Fam. Pers., 2009, 415 ss.
18 G. De Marzo, L’affidamento condiviso, I, Profili sostanziali, in Foro it., 2006, V, 95; v. anche T rib. Novara 21 luglio 2011, in Fam. dir., 2012, 6, 612 ss. con nota di N. De Salvo, Il risarcimento ex art. 709-ter, comma 2, n. 2 c.p.c. come pena privata; A . D’Angelo, Il risarcimento del danno come sanzione? Alcune riflessioni sul nuovo art. 709-ter c.p.c., in Familia, 2006, 1043 ss., che
parla di “pena (privata) giudiziale, cioè prevista dalla legge ma determinata nel suo preciso ammontare dal giudice”.
19 F.D. Busnelli, Deterrenza, responsabilità civile, fatto illecito, danni punitivi, in Eur. dir. priv., 2009, 936 ss .; Trib. Venezia, 18 maggio 2018, in Foro it., 2018, I, 2178.
20 F. Tommaseo, op. cit., 1064; B. Lena, La responsabilità per violazione dei provvedimenti sull’affidamento, in M. Sesta (a cura di), La responsabilità nelle relazioni familiari, Torino, 2008, 261 ss.
21 I. Zingales, op. cit., 406 ss.
22 F. Tommaseo, loc. ult. cit.
23 D. Amram, In familia respondere. La famiglia alla prova della solidarietà e del principio di responsabilizzazione. Contributo ad una ricostruzione sistematica, Torino, 2020, 165 ss.
24 F. Tommaseo, op. cit., 1063.
25 Cass. civ., sez. I, 6 marzo 2020 n. 6471 in Fam. dir., 2020, 8-9, 792 ss. con nota di E. Vullo, Non coercibilità del diritto-dovere di visita del figlio minore spettante al genitore non collocatario.
26 B. Ficcarelli, Misure coercitive e diritto-dovere di visita del genitore non collocatario, in Fam. dir., 2020, 4, 335 ss.; v. anche quanto riferito da S. Matteini Chiari, Se il “diritto/dovere” di visita del figlio minore da parte del genitore non collocatario sia coercibile in forma indiretta, in Ilprocessocivile. it, 29 aprile 2020.
27 Sull’applicazione congiunta delle due misure, si registra, ex multis, l’opinione contraria di A. Graziosi, L’esecuzione forzata dei provvedimenti in materia di famiglia, in A. Graziosi (a cura di) Diritto processuale di famiglia, Torino, 2016, 247-248. Differentemente, R. Donzelli, I provvedimenti nell’interesse dei figli minori ex art. 709-ter c.p.c., cit., 135 ss. mostrava dei dubbi solo con riferimento all’applicazione congiunta dell’art. 614-bis c.p.c. assieme alla sanzione pecuniaria alla Cassa delle Ammende. Sulla necessità di domanda di parte, si v. ancora A. Graziosi, op. cit., 249, che si esprimeva in senso favorevole tenendo conto della natura accessoria della misura di cui all’art. 614-bis c.p.c., che doveva seguire il regime giuridico della pronuncia principale: siccome le disposizioni sull’affidamento e sul mantenimento dei figli potevano essere pronunciate anche d’ufficio, doveva essere consentita l’applicazione officiosa dell’art. 614-bis c.p.c.
28 C. Marino, Nuove regole per l’esecuzione dei provvedimenti relativi ai minori, in Fam. dir., 2022, 4, 411 ss.
29 R. Donzelli, L’attuazione delle misure, in C. Cecchella (a cura di), La riforma del processo e del giudice per le persone, per i minorenni e per le famiglie. Il d.lgs. 10 ottobre 2022 n. 149, cit., 164.
30 G. Carapezza Figlia, Effettività della tutela del minore e misure di coercizione indiretta. Gli artt. 614-bis e 709-ter c.p.c. nella riforma del processo della famiglia, in Dir. fam. pers. (II), 2022, 2, 632 ss.
31 A. Nascosi, Le misure coercitive indirette rivisitate dalla riforma del 2022, in Riv. Dir. Proc., 2022, 4, 1216-1217.
32 Relazione illustrativa del d.lgs. n. 149 del 2022, 70 ss.
33 R. Donzelli, L’attuazione delle misure, in C. Cecchella (a cura di), La riforma del processo e del giudice per le persone, per i minorenni e per le famiglie. Legge 26 novembre 2021 n. 206, Torino, 2022, 173 ss.
34 In questo senso, C. Cecchella, Introduzione generale alla riforma del giudice e del processo per le persone, i minori e le famiglie, in C. Cecchella (a cura di), op. ult. cit., 33 ss. e idem, Diritto e processo nelle controversie familiari e minorili cit. in cui, ben prima della riforma, l’autore evidenzia l’opportunità di non collocare la previsione all’interno del sistema della responsabilità civile.
35 Cass. civ. SS.UU., 5 luglio 2017 n. 16601, in Dejure.
36 R. Tiscini (a cura di), La riforma Cartabia del processo civile. Commento al d.lgs. 10 ottobre 2022 n. 149, Pisa, 2023, 861 ss.
37 Cass. civ., sez. I, 28 dicembre 2022, n. 37899 in Dejure, richiamata anche da Cass. civ., sez. I, ord., 23 marzo 2023, n. 8283 in One Legale.
38 Relazione sulle novità normative della riforma “Cartabia”, Diritto e Procedura Civile, a cura dell’ufficio del Massimario della Corte di cassazione in www.cortedicassazione.it, 327.
39 R. Donzelli, I provvedimenti nell’interesse dei figli minori ex art. 709-ter c.p.c. cit., 139; v. anche E. Vullo, op. ult. cit., 800-801; C. Marino, op. cit., 412.
40 C. Favilli, La responsabilità adeguata alla famiglia, Torino, 2015, 204.
41 D. Amram, In familia respondere, cit. 161 ss.
42 Trib. Milano, sez. IX, 9 gennaio 2018, cit.
43 A. Figone, Violazioni dei provvedimenti riguardanti i figli e relativi rimedi: le novità della riforma in Ilprocessocivile.it, 17 giugno 2022.
44 C. Favilli, Responsabilità nei rapporti familiari, in Enciclopedia del diritto, I Tematici, IV, Famiglia, 2022. 1214.