La legge 40/2004 e i problemi attuali della riproduzione assistita

autore: G. Ferrando - numero: 3/2023

Sommario: 1. Considerazioni introduttive. - 2. Accordi e limiti alla disponibilità nella fisiologia dell’esperienza genitoriale. - 3. la crisi familiare e il controllo giudiziale sugli accordi. - 4. La patologia genitoriale e spazi inusuali di senso. - 5. Conclusioni.

1. Premessa
Sono passati 20 anni da quel febbraio 2004 quando è stata approvata la legge n. 40. Da allora molte cose sono cambiate, almeno sotto tre profili. Intanto i numeri della riproduzione
assistita. Allora sembrava una pratica elitaria, riservata a pochi ed ora è una realtà importante anche nel nostro Paese: secondo gli ultimi dati del Ministero della Salute, nel 2021 si
sono sottoposte a tecniche di PMA 86.090 donne e, sempre nel 2021, i nati sono stati 16.625, con una percentuale di nati che supera il 19% su cento coppie che vi hanno fatto ricorso (senza contare i nati da PMA all’estero). Secondo i dati del Registro Nazionale PMA dell’Istituto Superiore di Sanità, dal 2004 i nati da PMA sono 217.275.
In secondo luogo, sono molto cambiate le tecniche. I progressi della medicina, delle tecnologie, delle conoscenze scientifiche, fanno sì non solo che siano cresciute le percentuali di successo, la sicurezza nella loro applicazione, la platea di possibili aspiranti all’impianto, ma anche che l’applicazione delle tecniche vada ormai ben oltre quello che può ragionevolmente
essere considerato l’ambito terapeutico della infertilità e della sterilità. Pensiamo alla coltura di cellule immature (e degli stessi tessuti ovarici) per ottenere ovociti e spermatozoi adatti
all’impianto, per preservare la fertilità di chi rischia di perderla; pensiamo, poi, alla ricerca sulle cellule staminali embrionali ed alle applicazioni nel campo della medicina.
In terzo luogo, è cambiata anche la legge n. 40. La legge ha avuto una lunga gestazione, se così si può dire. Per più di 20 anni si sono succeduti progetti di varia ispirazione, ricordo i progetti di legge Santosuosso e poi quello presentato da Stefano Rodotà, quello della Commissione Busnelli e tanti altri, ricordo anche nel 1994 la faticosa elaborazione del Parere del CNB alla quale abbiamo partecipato con Carlo Flamigni e con Ettore Cittadini per giungere nel 2004 all’approvazione della legge n. 40 e poi al fallimento del referendum abrogativo.
È seguita una altrettanto lunga fase di maturazione, fase che, in qualche modo, è ancora in corso, nell’attesa che un legislatore al passo coi tempi si decida a fare quella revisione che tante volte la Corte costituzionale e la Corte europea hanno richiesto.

2. La legge n. 40: i divieti di congelamento di embrioni e di diagnosi preimpianto
La legge 40 è una legge dura, repressiva, una legge contro le
donne e i medici, una legge che, in contrasto con l’enunciata finalità di “favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana” (art. 1), pone limiti severi alla fecondazione assistita in relazione ai soggetti legittimati ad accedervi, alle tecniche ammissibili, alle condizioni che ne legittimano l’impiego. E tutto questo perché? Lo dice
subito, nel suo primo articolo: per assicurare “i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito” (art. 1). Per questo vengono disposte “misure di tutela dell’embrione” che comprendono il divieto di sperimentazione su embrioni (art. 13) e “limiti all’applicazione delle tecniche sugli embrioni” (art. 14).
Nei 20 anni che sono passati dalla sua approvazione, pur in assenza di modifiche legislative, la legge n. 40 è molto cambiata grazie all’intervento dei giudici, della Corte costituzionale,
della Corte europea di Strasburgo. Alcuni dei divieti e dei limiti più pesanti all’applicazione delle tecniche sono caduti.
Restano tuttavia aperti numerosi problemi per quanto riguarda l’accesso alle tecniche, la donazione di gameti (e l’anonimato del donatore), la fecondazione post mortem, la sperimentazione su embrioni, lo stato dei figli.
Vediamo allora come è cambiata la l. n. 40. La Consulta ha eliminato alcuni dei divieti previsti dalla legge: il divieto di congelamento di embrioni, il divieto di fecondazione eterologa, il
divieto di diagnosi preimpianto e di accesso alle tecniche da parte delle coppie fertili ma portatrici di gravi malattie genetiche.
In tal modo anche in Italia l’applicazione delle tecniche da parte del medico viene liberata da vincoli che ne impedivano l’esecuzione secondo una corretta pratica clinica.
I parametri costituzionali ai quali la Corte fa riferimento sono il diritto alla salute (art. 32), i principi di eguaglianza e razionalità (art. 3), la tutela dei diritti inviolabili (art. 2). Solo nella
sentenza sull’eterologa (n. 162/2014, estensore Tesauro), si fa riferimento al diritto all’autodeterminazione, poi abbandonato in quelle più recenti sulle coppie omogenitoriali.
Il divieto di crioconservazione risultava in contrasto con l’art. 32 Cost., dato che il diritto della donna ad una cura secondo le “migliori regole dell’arte” non appariva adeguatamente tutelato da regole che non consentono al medico di adottare le terapie appropriate a ciascuna situazione(1).
La tutela del concepito (art. 1) deve confrontarsi con i diritti della donna. L’embrione, osserva la Corte(2), “non è certamente riducibile a mero materiale biologico”. La sua tutela, tuttavia,
non è “assoluta, ma limitata dalla necessità di individuare un giusto bilanciamento con la tutela delle esigenze di procreazione”, quel giusto equilibrio fra diritti della donna “che è già persona” e diritti del concepito “che persona non è ancora” di cui la Corte si era fatta interprete in anni lontani, nella sentenza del 1975 sull’aborto(3), e che verrà poi ripreso dalla legge n. 194/1978.
La tutela della salute ed il principio di eguaglianza/razionalità sono la chiave di volta anche della sentenza sulle diagnosi preimpianto. Già la Corte Europea(4) aveva ritenuto il divieto
previsto dalla legge italiana irragionevole, esorbitante rispetto al margine di discrezionalità riservato agli Stati dall’art. 8 CEDU. Come conciliare il fatto che in presenza di rilevanti
anomalie o malformazioni del nascituro sia consentita l’interruzione della gravidanza, mentre sono vietate le diagnosi
preimpianto, grazie alle quali – in modo assai meno invasivo – è possibile individuare gli embrioni non portatori della malattia genetica evitando l’impianto di quelli ammalati? Ed è anche per questo che la Corte costituzionale dichiara l’illegittimità costituzionale degli artt. 1, c. 1 e 2 e dell’art. 4, c. 1 della l. n. 40 “nella parte in cui non consentono il ricorso alle tecniche
di procreazione medicalmente assistita alle coppie fertili portatrici di malattie genetiche trasmissibili, rispondenti ai criteri di gravità di cui all’art. 6, comma 1, lettera b), della legge 22 maggio 1978, n. 194 […], accertate da apposite strutture pubbliche”(5).

3. La fecondazione eterologa
Diversamente dalle precedenti, la sentenza(6) che dichiara illegittimo il c.d. divieto di fecondazione eterologa, mette in campo non solo il diritto alla salute, ma anche il principio di autodeterminazione(7).
L’autodeterminazione non è vista soltanto in relazione alle scelte inerenti alla salute ma, ancor prima, in relazione alle scelte riproduttive, intese come aspetto fondamentale del rispetto della vita familiare. La scelta “di diventare genitori e di formare una famiglia che abbia anche dei figli costituisce espressione della fondamentale e generale libertà di autodeterminarsi,
libertà che […], è riconducibile agli artt. 2, 3 e 31 Cost., poiché concerne la sfera privata e familiare”(8).
L’unico interesse che si contrappone ai diritti dei genitori è quello del figlio già nato. Osserva la Corte che “la PMA di tipo eterologo mira a favorire la vita”. Essa mira a rendere possibile
una nascita che altrimenti non ci sarebbe stata. Vietarla non tutela il nato, al contrario: impedisce una possibile nascita. In altri termini, occorre preoccuparsi dei figli già nati non
del nascituro, garantendo i loro diritti nei confronti della collettività e dei genitori. Ma questo c’è già nel codice civile, se lo si applica correttamente.

4. I problemi attuali
In mancanza di una riforma della l. 40 che la Corte ha ripetutamente sollecitato, insorgono numerosi problemi nell’applicazione delle tecniche e delle loro conseguenze. Pensiamo soltanto alle difficoltà di reperire il materiale biologico per le donazioni di gameti, in particolar modo degli ovociti, con l’inevitabile ricorso all’importazione dall’estero.
Pensiamo al problema dell’anonimato del donatore o della donatrice, anonimato che è stato rimesso in discussione in molti Stati – comprese la Germania (2017) e la Francia (2021) che
ora, a certe condizioni, consentono l’accesso alle informazioni sui donatori – e, di recente, dalla stessa Corte EDU(9).
C’è poi tutto il problema degli embrioni congelati, in alcuni casi non idonei all’impianto (i c.d. embrioni “abbandonati”).
Nota la Corte costituzionale in una sentenza dello scorso anno, relativa alla revoca del consenso, che “il rapporto regola- eccezione relativo al divieto di crioconservazione originariamente impostato dalla legge n. 40 del 2004 si è, nei fatti, rovesciato:
la prassi è divenuta quindi la crioconservazione – e con essa anche ‘la possibilità di creare embrioni non portati a nascita’” (Corte costituzionale n. 161/2023).
La legge prevede il divieto di utilizzarli a fini di ricerca scientifica.
Nel 2016 la Corte ha ritenuto non irragionevole il divieto. C’è un limite che la Corte ritiene di non poter superare senza invadere le competenze del legislatore al quale spetta regolare
la materia nei suoi diversi aspetti10. E tuttavia vien da chiedersi: se il divieto è posto a tutela della “vita” dell’embrione, e se con l’“abbandono” si esauriscono le possibilità
di nascita, allora perché non ritenere prevalente il diritto alla salute dei vivi e la libertà di ricerca? E poi, come spiegare che è consentita la ricerca su linee cellulari embrionali importate, ma è vietato utilizzare direttamente gli embrioni residui?
E poi c’è il problema di una eventuale revoca del consenso.
Nel tempo che intercorre tra congelamento e impianto possono sopravvenire eventi non previsti: la separazione, il divorzio, una grave malattia per cui l’aspirante padre ritorna sulle
proprie decisioni e pretende di revocare il proprio consenso.
La legge non lo consente (art. 6, c. 3) e la Corte costituzionale nel 2023 (n. 161) ha ritenuto non irragionevole il divieto di revoca tenuto contro delle differenze che sussistono tra uomo
e donna nella riproduzione assistita, della responsabilità che si assume l’uomo che presta il consenso e dell’affidamento che genera nella sua compagna, della tutela della salute
della donna il cui diritto ad utilizzare i propri embrioni va di pari passo con il rispetto della dignità dell’embrione stesso.
Riconoscere alla donna divorziata di poter impiantare l’embrione nonostante il sopravvenuto dissenso dell’ex compagno ha peraltro come effetto collaterale non irrilevante quello
di ammettere alla PMA una donna che non è più in coppia con un uomo con buona pace di quello che viene considerato un caposaldo della l. 40: il fatto che la generazione sia prerogativa
della coppia eterosessuale.

5. La legge 40 e la pluralità di modelli familiari
Il fatto è che le sentenze della Corte non si limitano ad apportare semplici “ritocchi” che lasciano inalterato l’impianto della legge. Il congelamento di embrioni e la ricerca su di essi
aprono prospettive impensabili 20 anni fa.
Con l’eterologa diviene lecito generare figli con l’apporto di gameti che provengono da un donatore o da una donatrice.
Non si tratta solo avere a disposizione una ulteriore tecnica di PMA. L’eterologa ci dice che si è genitori non solo quando si genera un figlio, ma anche quando si sceglie di farlo nascere
assumendosene la responsabilità.
Con l’eterologa si squarcia si velo su una realtà che il diritto si ostinava a ignorare. Da un lato il moltiplicarsi delle figure parentali, dei modi di dare la vita e di crescere i figli, dall’altro il
passaggio da un unico modello di famiglia e di matrimonio ad una pluralità di modelli familiari. Il discorso è complesso. Per dare qualche riferimento essenziale bisogna considerare che
la sentenza n. 162 viene due anni dopo la riforma della filiazione del 2012 e due anni prima della l. n. 76/2016 sulle unioni civili e le convivenze registrate.
La riforma del 2012 istituisce lo stato unico di filiazione. Ciò vuol dire che finalmente tutti i figli hanno il medesimo stato indipendentemente dal fatto che siano nati nel matrimonio o fuori di esso o che siano stati adottati. Non si tratta solo di riconoscere la piena eguaglianza nei confronti dei genitori, c’è molto di più. Con la nascita (o l’adozione) ogni figlio entra a far parte delle famiglie dei genitori, ha rapporti di parentela con nonni, zii, cugini, con tutti i parenti. Non è più il matrimonio la fonte di relazioni parentali legittime. Dove c’è un figlio, lì c’è una famiglia.
Il baricentro della famiglia si sposta dal matrimonio alla filiazione.
E questo indipendentemente da ogni altra considerazione sulle circostanze che hanno portato alla nascita, alla condotta più o meno censurabile dei genitori. Lo stato è unico
anche per i figli nati da incesto, condotta dei genitori che può costituire reato.
Nel 2016, poi viene riconosciuto il diritto delle coppie dello stesso sesso di celebrare in forma pubblica, dinnanzi all’ufficiale di stato civile, un’unione pienamente riconosciuta dall’ordinamento con effetti quasi identici a quelli del matrimonio. La stessa
legge riconosce e disciplina le convivenze di fatto tra persone di sesso diverso o dello stesso sesso, confermando così che può esserci famiglia anche in assenza di matrimonio. Lo specchio del diritto riflette una realtà plurale dove non c’è più un unico modello
di famiglia fondato sul matrimonio tra un uomo e una donna ma una varietà di tipi di famiglie tutte riconosciute dalla legge.
Nello stesso tempo, si moltiplicano i modi in cui si diviene genitori: la generazione, la scelta, l’accoglienza.
E bisognerebbe poi considerare come l’evoluzione degli istituti adottivi, abbia portato alla moltiplicazione delle figure di genitori.
Pensiamo da un lato il diffondersi di un tipo di adozione (la c.d. “adozione in casi particolari”) che aggiunge nuovi genitori senza spezzare i rapporti con quelli di sangue. E dall’altro al riconoscimento del diritto del figlio adottato con adozione piena, di andare alla ricerca delle proprie origini, di andare alla ricerca della donna che lo ha partorito in anonimato, di poter sciogliere in un abbraccio l’ansia di sapere, senza che questo porti alla costituzione di legami giuridicamente riconosciuti, quasi si potesse parlare di genitori “di fatto”.

6. Il divieto di accesso alle tecniche da parte di coppiedello stesso sesso
L’eterologa si inscrive in questo rinnovato assetto dei rapporti familiari dove la molteplicità e la varietà delle relazioni ha ormai sostituito l’unico modello di famiglia consegnatoci dalla
tradizione, quel modello al quale si è ispirata la l. 40 nel riservare l’accesso alle tecniche alle coppie eterosessuali stabilmente conviventi (art. 5). In altri termini, il modello di famiglia
tradizionale, al quale fa riferimento la legge 40, non è più quello riflesso nell’attuale disciplina degli istituti familiari. Nelle sentenze successive, tuttavia, la Consulta ritiene che sia compito del legislatore, e non della Corte, rivedere la l. n. 40 alla luce dell’evoluzione della società e dell’ordinamento.
A proposito del divieto di accesso alle tecniche da parte delle coppie dello stesso sesso (art. 5, l. 40), la Corte non ha ritenuto di mettere in discussione la scelta del legislatore, pur
ritenendo che la Costituzione non chiuda la porta ad una diversa opzione. Ma la scelta, a sentire la Corte, rientra in quel margine di discrezionalità che è riservato al Parlamento e che la Corte rispetta. Due sono le “idee di base” della legge n. 40 che alla Corte appaiono insormontabili. La prima riguarda la funzione delle tecniche, consistente nel porre rimedio alla sterilità o infertilità (che mi pare ormai superata dall’evoluzione delle tecniche
e delle loro applicazioni) e la seconda attiene alla struttura del nucleo familiare, “caratterizzata dalla presenza di una madre e di un padre”.
La Corte non arriva al punto di ritenere che le scelte del legislatore del 2004 siano le uniche compatibili con il dato costituzionale, dato che la disciplina della materia resta “aperta
a soluzioni di segno diverso, in parallelo all’evolversi dell’apprezzamento sociale della fenomenologia considerata”(11). E tuttavia ritiene di doversi arrestare di fronte a quelle scelte,
a quelle “idee di base”, senza considerare se quelle idee di base siano ancora attuali, oppure no. Fin da quando, in anni lontani, ho cominciato ad occuparmi di questi temi, ho sempre ritenuta illegittima la pretesa di fissare rigidi criteri di accesso alla PMA, vietandola alle donne sole o alle coppie dello stesso sesso, Questi divieti mi appaiono lesivi dei diritti fondamentali della persona (art. 2 Cost.), dell’autonomia nelle scelte personali (art. 13 Cost.), senza che
questo sacrificio sia adeguatamente bilanciato dalla tutela di beni di peso eguale o superiore. Se si guarda al bambino, il divieto gli toglie qualsiasi possibilità di nascita: l’alternativa non è una vita migliore, è non nascere affatto. Dietro l’apparente tutela dei diritti del bambino si cela allora la difesa di un modello di famiglia, quello “tradizionale”, “socialmente accettato”,
corrispondente al paradigma eterosessuale.

7. Lo stato dei figli nati da coppie dello stesso sesso
Grosse difficoltà ci sono poi per quanto riguarda lo stato giuridico dei figli nati da coppie dello stesso sesso. Quando le coppie dello stesso sesso ricorrono alla fecondazione
eterologa (se donne) o alla gestazione per altri (se uomini) in Paesi che ammettono la doppia genitorialità, si pone il problema di dare veste giuridica in Italia alla relazione parentale tra
il figlio e il genitore sociale. Qui bisogna essere molto chiari: il riconoscimento giuridico di entrambi i genitori realizza i diritti del bambino non un interesse dei genitori: i diritti del bambino
all’identità, alla certezza e stabilità dei rapporti di famiglia.
La richiesta di formalizzazione del rapporto di filiazione da parte del secondo genitore mira ad ottenere per il bambino le garanzie giuridiche che lo mettano al riparo dai rischi (ad esempio,
per il caso di morte del genitore biologico, o di rottura della vita comune) e dalle incertezze che lo caratterizzano nei confronti dei terzi (si pensi alle istituzioni scolastiche o sanitarie). Intende
garantire i diritti patrimoniali (mantenimento, diritti successori) e la stabilità degli affetti. Se noi mettiamo, come è giusto fare, al centro del sistema i diritti del bambino ad avere come genitori
di fronte alla legge coloro che ne hanno voluto la nascita e se ne prendono cura, allora ci rendiamo conto che le regole oggi vigenti secondo l’interpretazione che ne hanno dato la Corte
costituzionale e la Corte di cassazione non riflettono tali diritti e sembrano, anzi, in contrasto con i principi costituzionali.
Il riconoscimento in Italia di uno stato di filiazione nei confronti di due madri o di due padri è infatti molto problematico.
Quando una coppia di donne si sottopone all’estero a fecondazione eterologa il più delle volte la gestazione ha luogo in Italia e il bambino nasce in Italia. Perciò l’atto di nascita viene formato in Italia secondo il diritto italiano. La Corte di cassazione ritiene che non sia possibile formare un atto di nascita che indichi anche la madre intenzionale. L’ostacolo viene individuato nell’art. 5 che vieta l’accesso alle tecniche alle coppie dello stesso sesso. Questo divieto impedisce di applicare ai figli nati da coppie di donne la regola generale posta dagli artt. 8 e 9 della legge 40 che indicano quali genitori del nato coloro che hanno manifestato il consenso all’applicazione delle tecniche anche se non sono genitori biologici. La madre solo intenzionale potrà eventualmente, con il consenso dell’altra, procedere all’adozione semplice.
Questo tipo di interpretazione confligge con i principi fondamentali del nostro sistema: tutela dei preminenti diritti del bambino, unicità dello stato di figlio, rifiuto di ogni logica sanzionatoria.
È per questo che alcuni giudici di merito hanno stabilito, sulla base di un’interpretazione costituzionalmente orientata della l. 40, che gli artt. 8 e 9 consentano la formazione dell’atto di
nascita con l’indicazione della doppia maternità.
Se, poi, il bambino nasce all’estero, l’atto di nascita viene redatto secondo il diritto del paese dove è avvenuta la nascita e contiene l’indicazione delle due mamme. La S.C. ha ritenuto ammissibile il riconoscimento in Italia del provvedimento straniero dato che due donne solitamente fanno l’eterologa non la gestazione per altri e dunque non vi sono ragioni di
ordine pubblico che ostano al riconoscimento(12).
Il riconoscimento di un atto o provvedimento straniero, infatti, è ammissibile quando non contrasta con l’ordine pubblico internazionale. Questo principio viene individuato dalla giurisprudenza non nella tutela dei preminenti diritti e interessi del bambino, ma nel divieto di maternità surrogata (art. 12, c. 6), una pratica che, per dirla con la Corte costituzionale, “offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane”13. Nel caso di doppia paternità è proprio questo principio che impedisce il riconoscimento dell’atto di nascita straniero che indica i due papà. Nel 2019 la Cassazione, a sezioni unite, ha ritenuto inammissibile l’attribuzione della paternità al genitore intenzionale in quanto contrasta con il divieto, penalmente sanzionato, di maternità surrogata(14).
Si giunge così ad un risultato che può apparire paradossale: l’atto di nascita straniero che indica due mamme è riconoscibile, quello che indica due papà è riconoscibile solo per quanto
riguarda il genitore biologico, non per quello intenzionale.
Quest’ultimo potrà eventualmente chiedere, con il consenso dell’altro, l’adozione semplice.
Il ragionamento dovrebbe essere capovolto: il vero principio di ordine pubblico è quello del preminente interesse del bambino, il suo diritto allo status. Non importa che la nascita sia
avvenuta grazie a tecniche vietate dall’ordinamento interno(15) perché lo stato del figlio non può essere subordinato a logiche di sanzione del comportamento dei genitori(16).
Anche la Corte europea ha posto al centro i diritti del bambino(17), riconoscendo però agli Stati margini di discrezionalità quanto ai modi per realizzarli, a condizione che venga assicurate
una tutela pronta ed effettiva,
E arriviamo alla Corte costituzionale. Nel 2021 con due importanti sentenze (nn. 32, 33) la Corte ha riconosciuto che questo sistema non funziona dal punto di vista costituzionale.
Che il c.d. “diritto vivente”, quello che risulta dall’applicazione della regola posta dalle Sezioni Unite, non rispetta fondamentali principi costituzionali, non tutela i diritti dei bambini,
che hanno valore preminente e non possono essere strumentalizzati per sanzionare la condotta dei genitori. E dal punto di vista dei bambini, l’adozione in casi particolari non basta,
è uno strumento insufficiente di tutela dei loro diritti. Nonostante questo, le due sentenze concludono per l’inammissibilità delle questioni. Questo perché va rispettata la discrezionalità
del legislatore al quale compete approvare una riforma che in modo organico dia un assetto soddisfacente alla materia. E tuttavia questa volta non si tratta di un blando
invito, come quelli rivolti in passato. Questa volta l’intervento del legislatore viene definito “indifferibile” (n. 33), e viene giudicato “non […] più tollerabile il protrarsi dell’inerzia legislativa”
(n. 32).
Nel 2022 le sezioni Unite della Corte di cassazione (n. 38162/2022) tornano sulla questione. I toni sono molto diversi da quelli del 2019 riconoscono i diritti fondamentali del bambino, la sua dignità di persona, che non può essere strumentalizzata per perseguire finalità preventive/dissuasive, evocano il principio di non discriminazione in ragione delle circostanze della nascita. Sono anche consapevoli che l’adozione particolare – per quanto la Corte costituzionale in una successiva sentenza (n. 79/2022) ne abbia migliorato la disciplina riconoscendo all’adottato rapporti di parentela “pieni” – non sia ancora idonea a garantire al bambino una tutela tempestiva ed effettiva.
L’adozione particolare ha due principali problemi: i tempi del procedimento che non sono definiti e possono essere troppo lunghi per le esigenze di un bambino; il fatto che dipende
dalla volontà degli adulti: ci vuole la domanda di chi intende adottare (che potrebbe mancare per sopravvenuta incapacità, malattia, morte) ed il consenso dell’altro genitore, che potrebbe
negarlo in caso, ad esempio, di separazione o divorzio.
Il bambino non può chiedere di essere adottato se il genitore non può o non vuole o se l’altro si oppone all’adozione.
Di questo la Corte di cassazione è consapevole, ma non fa quel passo ulteriore che avrebbe potuto portare al riconoscimento del provvedimento straniero e dunque a garantire al
bambino la continuità dello status conseguito all’estero. Ancora una volta prevale la preoccupazione mettere al bando in ogni modo la gestazione per altri.
Nella logica dei piccoli passi può darsi che le attuali difficoltà vengano col tempo superate e che si riesca a costruire un percorso che tenga distinte la legittima finalità sanzionatoria della condotta degli adulti dalla tutela dei diritti del bambino.
Forse una mano potrà darla anche l’approvazione di un Regolamento europeo, la cui proposta è stata di recente approvata dal Parlamento europeo, che mira a garantire il riconoscimento
da parte di tutti gli Stati dell’Unione dello stato di figlio acquisito in uno di essi(18). Difficile credere che in questo modo si voglia imporre agli Stati membri il riconoscimento di atti
o provvedimenti che contrastano con valori primari dell’ordinamento interno (oltre che con quelli comuni: v. art. 3 CDFUE, c. 2, lett. c)), più ragionevole pensare che quello che si intende
promuovere è un valore condiviso, il diritto delle persone all’identità e allo stato (artt. 21, 24 CDFUE), realizzando quella necessaria distinzione tra giudizio sulla condotta e tutela
della persona che nasce(19).
Quanto alla gravidanza per altri, temo che il legislatore non sia sulla buona strada perché continua a focalizzare la sua attenzione sulla condotta degli adulti, addirittura proponendo
di rendere il reato universale, perseguibile anche se commesso all’estero(20). E trascura invece di fare quel che la Corte costituzionale gli ha chiesto: dare al bambino la tutela che la
Costituzione pretende per lui(21).

NOTE

* Contributo pubblicato previo parere favorevole, con modalità anonima, di un esperto esterno al Comitato scientifico.
** Relazione al Convegno “La fecondazione assistita dopo 20 anni di l. 40/04: a che punto siamo e dove vogliamo andare… (febbraio 2004 – febbraio 2024)”, organizzato dalla Società italiana di fertilità e sterilità e dalla Consulta di bioetica onlus, Roma, 9 febbraio 2024.
1 Corte cost. 8 maggio 2009, n. 151.
2 Corte cost. 5 giugno 2015, n. 96, Corte cost. 11 novembre 2015, n. 229.
3 Corte cost. 18 febbraio 1975, n. 27.
4 Corte EDU, Costa e Pavan c. Italia, 28 agosto 2012. Le sentenze della Corte di Strasburgo possono leggersi sul sito istituzionale: www.echr.coe.int.
5 Corte cost. 5 giugno 2015, n. 96. Conforme Corte cost. 11 novembre 2015, n. 229 che dichiara “l’illegittimità costituzionale dell’art. 13, commi 3, lettera b), e 4 della legge 19 febbraio 2004, n. 40 […], nella parte in cui contempla come ipotesi di reato la condotta di selezione degli embrioni anche nei casi in cui questa sia esclusivamente finalizzata ad evitare l’impianto nell’utero della donna di embrioni affetti da malattie genetiche trasmissibili rispondenti
ai criteri di gravità di cui all’art. 6, comma 1, lettera b), della legge 22 maggio 1978, n. 194 (Norme per la tutela della maternità e sulla interruzione della gravidanza) e accertate da apposite strutture pubbliche”.
6 Corte cost. 10 giugno 2014, n. 162.
7 Al riguardo, v. Corte cost. n. 428 del 2008 dove il consenso del paziente viene inteso come sintesi di due diritti distinti: l’autodeterminazione (artt. 2, 13 Cost.) e la salute (art. 32 Cost.).
8 Cfr. Corte EDU, G.C., Evans c. Regno Unito, 10 aprile 2007; Corte EDU, G.C., Dickson c. UK, 4 dicembre 2007; Corte EDU, G.C., S. H. and Others c. Austria, G.C., 3 novembre 2011; Corte EDU, Parrillo c. Italia, 27 agosto 2015.
9 Corte EDU 7 settembre 2023 Gauvin c. Francia a proposito della disciplina
anteriore alla l. 2021.
10 Corte cost. 13 aprile 2016, n. 84.
11 Corte cost. 4 novembre 2020, n. 230; Corte cost. 23 ottobre 2019, n. 221; Corte cost. 15 novembre 2019.
12 Cass. 30 settembre 2016, n. 19599.
13 Corte cost. 18 dicembre 2017, n. 272; Corte cost. 9 marzo 2021, n. 32 e n. 33, cit.; Corte cost. 28 marzo 2022, n. 79, cit.
14 Cass. S.U. 8 maggio 2019, n. 12193, cit.: “Il riconoscimento dell’efficacia del provvedimento giurisdizionale straniero con cui sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all’estero mediante il ricorso alla maternità surrogata ed il genitore d’intenzione munito della cittadinanza italiana trova ostacolo nel divieto della surrogazione di maternità previsto dall’art. 12, comma sesto, della legge n. 40 del 2004, qualificabile come principio di ordine pubblico, in quanto posto a tutela di valori fondamentali, quali la dignità umana della gestante e l’istituto dell’adozione; la tutela di tali valori, non irragionevolmente ritenuti prevalenti sull’interesse del minore, nell’ambito di un bilanciamento effettuato direttamente dal legislatore, al quale il giudice non può sostituire la propria valutazione, non esclude peraltro la possibilità di conferire rilievo al rapporto genitoriale, mediante il ricorso ad altri strumenti giuridici, quali l’adozione in casi particolari, prevista dall’art. 44, comma primo, lett. d), della legge n. 184 del 1983”.
15 Cass. 29 aprile 2020, n. 8325, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale delle norme che non consentono, secondo l’interpretazione attuale del diritto vivente, che possa essere riconosciuto e dichiarato esecutivo, per contrasto con l’ordine pubblico, il provvedimento giudiziario straniero contenente l’indicazione della doppia paternità.
16 Esemplare, a proposito della riconoscibilità dei c.d. “figli incestuosi” Corte cost. n. 494/2002. Il principio è stato ribadito a proposito dello status del figlio nato da fecondazione post mortem, da Cass. 15 marzo 2019, n. 13000. V. anche Corte cost. 23 febbraio 2012, n. 31; Corte cost. 23 gennaio 2013, n. 7.
17 Corte EDU, G.C. avis consultatif 10 aprile 2019, R. P 16-2018-001.
18 V. la proposta (n. 2022/0402) di Regolamento UE adottata il 7 dicembre 2022 dalla Commissione Europea in tema di “giurisdizione, legge applicabile, riconoscimento delle decisioni e accettazione degli strumenti autentici in materia di genitorialità e (in materia) di creazione di un certificato europeo di Genitorialità”, approvata dal parlamento europeo il 14 dicembre 1923 e trasmessa al Consiglio Europeo per l’approvazione. Sul tema v. già Corte di
Giust. UE, Grande sezione 14 dicembre 2021.
19 Corte cost. 23 febbraio 2012, n. 31, in Foro it., 2012, I, 1992; Corte cost. 23 gennaio 2013, n. 7, ivi, 2014, I, 1402; Corte cost. 29 maggio 2020, n. 102.
20 V. il d.d.l. n. 887 approvato dal Senato il 26 luglio 2023.
21 In Francia il legislatore non è stato sordo ai ripetuti richiami della Corte EDU: v. l. n. 2021-1017 sulla bioetica del 2 agosto 2021.