Sulle proposte in materia di maternità surrogata: le pretese espansive del legislatore penale tra paternalismo e simbolismo*

autore: M. Laforgia, D.Tarantino - numero: 2/2023

Sommario: 1. Premessa. - 2. De iure condito: la struttura della norma incriminatrice e l’interpretazione giurisprudenziale del bene giuridico. - 3. De iure condendo: le proposte di riforma attualmente in discussione. - 4. I limiti spaziali all’applicabilità della legge penale: in particolare, la regola della doppia incriminazione. - 4.1. (segue): la doppia incriminazione come principio di ordine generale. - 4.2. (segue): deroghe al principio di ter¬ritorialità e bene giuridico. - 5. La nostra opinione sulle proposte di legge in esame. - 6. Osservazioni conclusive.

1. Premessa
Le tre proposte di legge all’esame della Commissione riguardano l’articolo 12 della legge n. 40 del 2004 (“Norme in materia di procreazione medicalmente assistita”) e, in particolare, il sesto comma, che punisce con la reclusione da 3 mesi a 2 anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro “chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità”.
Le iniziative in esame, riprendendo analoghe proposte di legge avanzate nella precedente legislatura, estendono, con portata e modalità parzialmente diverse, la punibilità delle condotte di realizzazione, organizzazione o pubblicizzazione della surrogazione di maternità anche all’estero.
Resta quindi inalterata, secondo i proponenti, la seconda fattispecie, che, dopo la sentenza con la quale la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità del divieto di fecondazione eterologa(1), consente la cessione di gameti a condizione di gratuità, come previsto dalla Direttiva 2004/23/CE, fatta salva “una indennità strettamente limitata a far fronte alle spese e inconvenienti risultanti dalla donazione”.
Di conseguenza, com’è stato affermato dalla giurisprudenza di legittimità, “l’art. 12, comma 6, della legge n. 40/2004, all’esito della pronuncia della Corte costituzionale n. 162 del 2014, punisce chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza l’acquisizione di gameti umani in violazione dei principi di volontarietà e gratuità della donazione”(2), in contrasto con l’art. 3, paragrafo 2, lettera c), della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che non consente di “fare del corpo umano e delle sue parti in quanto tali una fonte di lucro”.
Dunque, secondo il diritto vivente, la cessione di gameti per la fecondazione eterologa è consentita quando non ha fine di lucro, mentre la surrogazione di maternità è sempre vietata e punita penalmente, anche quando avvenga gratuitamente, per finalità solidaristiche incompatibili con la definizione di ‘utero in affitto’ (posto che l’affitto è, giuridicamente, un contratto tipicamente oneroso avente ad oggetto un bene produttivo).

2. De iure condito: la struttura della norma incriminatrice e l’interpretazione giurisprudenziale del bene giuridico
La norma penale attualmente in vigore, peraltro, non fornisce una definizione precisa della surrogazione di maternità, con la quale una donna si impegna a portare avanti la gravidanza per conto altrui e a consegnare il neonato ai committenti dopo il parto(3).
La fattispecie incriminatrice punisce la surrogazione in tutti i casi, indipendentemente dall’eventuale fine di lucro, e quindi anche nelle ipotesi in cui la maternità per conto terzi sia consapevole, volontaria e gratuita.
La norma tace anche con riferimento alla natura del concepimento: l’embrione può risultare dall’interazione di gameti maschili e gameti femminili della gestante stessa, ovvero grazie a spermatozoi di un terzo donatore, ovvero ancora a seguito dell’impianto di un ovulo già fecondato, formato dall’unione di cellule riproduttive appartenenti alla coppia c.d. committente, ovvero a terzi donatori.
Infine, stando alla lettera della legge, sembrerebbero irrilevanti anche le distinte modalità della fecondazione, e dunque l’eventuale sussistenza di un rapporto biologico tra il neonato e la coppia, o uno dei componenti della coppia committente, o tra il neonato e la gestante.
Secondo la dottrina che più approfonditamente ha trattato il tema, l’incriminazione concerne solo le surrogazioni avvenute tramite PMA: depone in questo senso la collocazione della fattispecie in una legge che – come recita la stessa rubrica – introduce “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita”; inoltre, dal combinato disposto dei commi 6 e 10 dell’art. 12 si desume che la surrogazione di maternità è da annoverare tra le ‘pratiche’ eseguibili nelle strutture autorizzate alla procreazione medicalmente assistita(4).
Quanto al bene giuridico tutelato, la Corte Costituzionale, di recente, ha ribadito che il divieto penalmente sanzionato di surrogazione di maternità è espressione di un principio posto a tutela di valori fondamentali, in quanto la maternità surrogata “offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane”(5); principio pedissequamente ripetuto, ancora più di recente, dalle Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione, secondo cui “la pratica della maternità surrogata, quali che siano le modalità della condotta e gli scopi perseguiti, offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane”(6).
Oggetto primario della tutela penale sarebbe, pertanto, il corpo della donna, che per la legge italiana non può mai essere prestato, per principio di ordine pubblico, a una gravidanza per conto altrui, quali che siano gli scopi della fecondazione e qualunque sia il rapporto che lega la donna stessa, il nascituro e la coppia committente.
L’estensione del divieto e l’indifferenza in ordine alla eventuale sussistenza di un legame biologico con i genitori ‘d’intenzione’ inducono a ritenere che la norma consideri solo di riflesso gli interessi e i diritti del neonato, regolati dalle leggi civili e oggetto del citato, recente scrutinio da parte delle Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione.
Non vi è peraltro evidenza scientifica di un effettivo pregiudizio per chi nasce da maternità surrogata e viene cresciuto da una coppia etero o omosessuale, sì che la finalità di scongiurare l’evento della separazione dalla madre biologica dopo il parto – definito dalla relazione alla proposta n. 887 “assolutamente traumatico” – sembra in realtà esorbitante dal perimetro penale, così come il pregiudizio asseritamente riveniente dal dubbio in ordine alla identificazione della madre biologica, non dissimile da quello che si pone nei casi di adozione.
La sanzione penale punisce, conseguentemente, tutti coloro che concorrono alla realizzazione della fattispecie tipica, e quindi non solo gli organizzatori e coloro che pubblicizzano la surrogazione di maternità, ma anche i committenti, i terzi donatori e, in ipotesi, la stessa madre surrogante, e cioè la donna che dispone del proprio corpo, anche nella ipotesi in cui la gravidanza per conto altrui avvenga volontariamente e gratuitamente, non essendo prevista alcuna causa soggettiva di non punibilità.

3. De iure condendo: le proposte di riforma attualmente in discussione
Le proposte in esame intendono punire tutte queste condotte anche all’estero, al comune, dichiarato scopo di porre un argine al c.d. ‘turismo procreativo’, che consiste nell’aggiramento della disciplina nazionale ricorrendo alla surrogazione di maternità nei Paesi in cui è consentita.
Per giurisprudenza pacifica, infatti, la sanzione penale colpisce solo chi pone in essere in Italia almeno un segmento della condotta tipica e non solo generici atti preparatori (ancorché effettivamente seguiti dalla maternità surrogata), o successivi (il riconoscimento del bambino o della bambina in Italia, che non integra il reato di alterazione di stato quando la filiazione è attestata dalla legge del luogo in cui è avvenuta la nascita).
L’estensione all’estero della punibilità della maternità surrogata si atteggia diversamente nelle tre proposte in esame.
Nella proposta n. 1026(7), al dichiarato scopo di tutelare “i soggetti coinvolti qualora tali atti siano compiuti all’estero”, e in particolare “le donne più vulnerabili che vivono nei Paesi in via di sviluppo”, si fa espressamente leva sul disposto dell’articolo 7 del codice penale per integrare “il comma 6 dell’articolo 12 della legge n. 40 del 2004, disponendo la punibilità della surrogazione di maternità anche quando il fatto è commesso all’estero da cittadino italiano”.
La norma così come proposta, tuttavia, non concerne solo i Paesi in via di sviluppo e le donne più vulnerabili, posto che la sanzione penale, come si è detto, colpisce indiscriminatamente sia la maternità surrogata con fine di lucro, in condizioni di sfruttamento o meno, sia quella volontaria e gratuita, prescindendo del tutto dalle finalità perseguite dalla gestante.
È opportuno evidenziare, in proposito, che solo sette Paesi – Armenia, Bielorussia, Georgia, Russia, Ucraina, Sudafrica – ammettono il ricorso alla maternità surrogata per fini commerciali, mentre undici Stati – Regno Unito, Israele, Romania, Brasile, Portogallo, Argentina, Bangladesh, Thailandia, Australia, Grecia, Canada – lo consentono solo a titolo puramente gratuito; India e Nepal, pur consentendo la gestazione retribuita per altri, vietano che possa essere praticata a favore di cittadini stranieri, e negli USA la surrogazione di maternità è regolata diversamente nei singoli Stati(8).
Analoghe considerazioni valgono per la proposta n. 342(9), che aggiunge alla disposizione incriminatrice dell’art. 12 della legge n. 40 del 2004 un comma 6bis: “Al fine di ostacolare qualunque pratica che possa configurarsi come traffico commerciale di bambini, è vietato accedere alla surrogazione di maternità all’estero. Al cittadino italiano che ricorre alla surrogazione di maternità all’estero si applicano le pene previste al comma 6 ”.
Anche in questo caso, il fine esplicitato nel testo normativo di “ostacolare qualunque pratica che possa configurarsi come un vero e proprio traffico commerciale di bambini ” non sembra corrispondere alla oggettiva estensione della fattispecie penale, che punirebbe all’estero qualsiasi ipotesi di maternità surrogata, anche quando non essendo previsto alcun corrispettivo, non sia effettivamente configurabile un commercio.
Ancora più ampia risulta la disciplina penale prevista dalla proposta n. 887(10), che, prendendo atto del “vertiginoso aumento” dei casi, considera la maternità surrogata “un esempio esecrabile di commercializzazione del corpo femminile e degli stessi bambini che nascono attraverso tali pratiche, che sono trattati alla stregua di merci ”, e non limita la punibilità ai soli cittadini italiani, evidentemente ipotizzando un vero e proprio “reato universale” configurabile ovunque e a carico di chiunque si presti o concorra alla gestazione per conto altrui.
Nella relazione, a questo scopo, viene espressamente citata la Relazione annuale sui diritti umani e la democrazia nel mondo approvata il 17 dicembre 2015 dall’Assemblea plenaria del Parlamento europeo, di cui alla risoluzione 2015/2229 (INI), che “condanna la pratica della maternità surrogata, che mina la dignità umana della donna, visto che il suo corpo e le sue funzioni riproduttive sono usate come una merce; considera che la pratica della maternità surrogata, che implica lo sfruttamento riproduttivo e l’uso del corpo umano per profitti finanziari o di altro tipo, in particolare il caso delle donne vulnerabili nei Paesi in via di sviluppo, debba essere vietato e trattato come questione di urgenza negli strumenti per i diritti umani ” a disposizione dell’Unione europea nel dialogo con i Paesi terzi.
La soluzione proposta, tuttavia, non appare del tutto congruente allo scopo, non limitando la sanzione penale ai casi di mercificazione, commercializzazione, sfruttamento e profitto, tantomeno in danno delle donne vulnerabili dei Paesi in via di sviluppo, bensì estendendo l’incriminazione a qualsiasi ipotesi di surrogazione di maternità non solo a carico dei cittadini italiani, ma persino degli stranieri: ipotesi che presenta qualche frizione con l’attuale disciplina codicistica della punibilità dei reati commessi all’estero.
Occorre dunque valutare la coerenza tra l’oggetto della tutela della norma penale come ricostruito dalla giurisprudenza – la dignità della donna –, la finalità dichiarata da tutte le proposte in esame – contrastare il fenomeno del c.d. ‘turismo procreativo’ – e il mezzo individuato per perseguirla, costituito dall’estensione della punibilità alla maternità surrogata praticata all’estero.

4. I limiti spaziali all’applicabilità della legge penale: in particolare, la regola della doppia incriminazione
Sotto questo profilo, la norma che si vorrebbe introdurre presenta alcune criticità in relazione alla disciplina generale di cui agli artt. 3, 7 e ss. c.p., in materia di reati commessi all’estero.
La legge italiana, com’è noto, si applica sia nei confronti del cittadino, sia nei confronti dello straniero in relazione ai reati elencati nello stesso articolo 7 c.p., nonché ad “ogni altro reato per il quale speciali disposizioni di legge o convenzioni internazionali stabiliscono l’applicabilità della legge penale italiana”.
Per i delitti comuni, l’art. 9 c.p. stabilisce inoltre l’applicabilità del diritto penale nazionale, in attuazione di un criterio di extraterritorialità, a fattispecie delittuose particolarmente gravi perché punite con la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore nel minimo a tre anni. Qualora la pena prevista sia inferiore, è necessaria, ai fini della punibilità, un’apposita richiesta del Ministro della giustizia, ovvero l’istanza di procedimento o la querela da parte della persona offesa, salvo che per i delitti previsti dagli artt. 320, 321, 346bis, 648 e 648ter.1 c.p.
In sintesi, quindi, si possono distinguere:
a) i reati commessi all’estero, dal cittadino o dallo straniero, puniti incondizionatamente secondo la legge penale italiana: si tratta dei reati descritti o richiamati nell’art. 7 c.p., posti a presidio di beni fondamentali dello Stato italiano, e di ogni altro reato per il quale disposizioni speciali stabiliscono l’applicabilità della legge penale italiana (come, ad esempio, l’art. 604 c.p., in materia di reati sessuali);
b) i delitti politici commessi all’estero dal cittadino o dallo straniero puniti secondo la legge penale italiana, a condizione che vi sia la richiesta del Ministro della Giustizia e la querela della persona offesa, se si tratta di delitto perseguibile a querela di parte;
c) i delitti comuni commessi all’estero puniti secondo la legge italiana alle condizioni previste dall’art. 9 c.p., se autore del reato è un cittadino italiano, o dall’art. 10 c.p., se autore del reato è uno straniero.
Il reato di cui al sesto comma dell’art. 12 della legge n. 40 del 2004 prevede la reclusione da 3 mesi a 2 anni e una multa da 600.000 a un milione di euro: nel caso di specie, dunque, solo la sanzione pecuniaria sembra indicare un elevato livello di disvalore sociale, peraltro con qualche frizione con il principio di proporzionalità per la evidente asimmetria con la pena detentiva.
L’eventuale estensione della punibilità all’estero della maternità surrogata, pertanto, rientra attualmente nella disposizione dell’art. 9, comma secondo, c.p., restando subordinata alla duplice condizione della presenza del reo in Italia e della richiesta del Ministro della Giustizia, non essendo applicabile alla fattispecie l’alternativa rappresentata dall’iniziativa della persona offesa (che dovrebbe identificarsi con la stessa gestante, a sua volta imputabile).
Ci si chiede, tuttavia, se l’applicabilità della legge penale italiana ai delitti comuni commessi all’estero dal cittadino sia subordinata anche al requisito della c.d. doppia incriminazione (11): con tale espressione, come noto, si allude alla necessità che il fatto sia previsto come reato sia dalla legge italiana, sia alla stregua della legge dello Stato in cui è stato commesso.
In ordine alla necessità di tale requisito si è sviluppato un acceso dibattito: ripercorrerne puntualmente le cadenze argomentative esulerebbe, evidentemente, dall’economia del presente contributo.
È opportuno, tuttavia, notare che proprio il notevole contrasto dottrinale e giurisprudenziale esistente in merito alla necessità della c.d. ‘doppia incriminazione’ ha avuto significative ricadute nella giurisprudenza di legittimità.
Proprio in relazione ad un caso di maternità surrogata all’estero, la Corte di Cassazione ha infatti assolto gli imputati dal reato di cui all’art. 12, comma 6, l. n. 40/2004, riconoscendo una situazione di ignoranza incolpevole della legge penale a causa dell’incertezza interpretativa sull’art. 9 c.p.
In particolare – sottolinea la Suprema Corte – “la questione se, per punire secondo la legge italiana il reato commesso all’estero, sia necessario che si tratti di fatto previsto come reato anche nello Stato in cui fu commesso (cosiddetta doppia incriminabilità) è controversa in giurisprudenza. Tale circostanza assume sicuro rilievo ai fini della consapevolezza della penale perseguibilità della condotta, in quanto l’errore investe la portata applicativa dell’art. 9 c.p. L’errore sul precetto è inevitabile nei casi di impossibilità di conoscenza della legge penale da parte di ogni consociato dovuta alla mancanza di riconoscibilità della disposizione normativa oppure alle incertezze di interpretazione giurisprudenziale”(12).

4.1. (segue): la doppia incriminazione come principio di ordine generale
In senso favorevole al principio della doppia incriminazione militano, peraltro, considerazioni di carattere generale.
Come acutamente osservato in un recente saggio incentrato proprio sul tema della maternità surrogata, “l’idea di uno Stato universale, che ambisca ad applicare la propria legge penale a qualsiasi individuo, ovunque sia stato commesso il reato, era coerente con l’ideologia dominante all’epoca in cui il codice è stato redatto”(13): in altri termini, solo nell’ambito di un ordinamento autoritario, qual era quello fascista, “l’applicazione della norma penale è prerogativa irrinunciabile del potere statuale”(14); al contrario, in un moderno ordinamento democratico, peraltro inserito in un contesto regolato da fonti normative sovranazionali, l’interprete deve invece tener conto dell’esistenza di principi sovraordinati anche alla legislazione statuale.
A conferma di quanto sostenuto, l’Autore di tale saggio ha condotto un’ampia indagine tra le disposizioni che fissano i limiti di applicazione territoriale della legge penale in altri ordinamenti: ebbene, tale excursus dimostra inequivocabilmente che la doppia incriminazione è un requisito previsto per l’assoggettamento alla legge nazionale dei fatti commessi all’estero pressoché in tutte le legislazioni moderne(15).
Iniziando dagli ordinamenti europei, il principio della doppia incriminazione risulta positivizzato dal codice penale francese(16), dal codice penale tedesco(17), dal codice penale austriaco(18), dal codice penale svizzero(19), dalla legge organica sul potere giudiziale spagnola(20), dal codice penale portoghese(21), dal codice penale danese(22), dal codice penale norvegese(23), e dal codice penale svedese(24).
Analoghe disposizioni si trovano anche oltreoceano, nelle legislazioni dell’America latina: in particolare, in Messico(25), in Perù(26), in Uruguay(27) e in Brasile(28).
Non constano eccezioni in materia di maternità surrogata.
A fronte di un riconoscimento così diffuso, non può dubitarsi del fatto che la c.d. doppia incriminazione costituisca un principio di ordine generale, che rende attualmente inconcepibile l’idea di un’applicazione universale della norma penale nazionale.
La ratio di tale principio risiede nell’idea secondo cui lo straniero è tenuto ad osservare, al pari del cittadino, la legge del Paese nel quale si trova, adeguando il proprio comportamento al sistema di valori che ha orientato le scelte di politica criminale del Legislatore nazionale(29): coerentemente con tale presupposto, lo straniero può essere punito per un fatto previsto come reato anche se quel fatto è considerato lecito, o persino incoraggiato o imposto, nel Paese di provenienza(30).
Tale principio ha però, evidentemente, il suo contraltare: difatti, se l’ordinamento statuale può legittimamente pretendere l’osservanza delle proprie leggi da parte dello straniero che si trovi sul territorio dello Stato, deve al tempo stesso riconoscere il medesimo spazio applicativo alle leggi di altri ordinamenti.
In sintesi: un soggetto che si trovi all’estero ha il diritto/dovere di orientare il proprio comportamento secondo la lex loci; il che, naturalmente, se vale nell’ipotesi in cui la legge straniera incrimini un fatto consentito nel Paese di provenienza, vale a fortiori nell’ipotesi inversa, in cui la legge straniera legittimi un comportamento vietato nel Paese di origine.
Quest’ordine di idee ha, evidentemente, un fondamento teorico ben preciso.
Nello ius puniendi si rinviene, infatti, una delle massime espressioni della sovranità nazionale: sicché un’espansione della pretesa punitiva statuale oltre i confini nazionali si tradurrebbe, in linea di principio, in un’ingerenza nell’ordinamento di altri Stati parimenti sovrani.
Del resto, proprio commentando le proposte di legge analizzate nel presente contributo, si è osservato che la regola della doppia incriminazione è“un cardine della cooperazione giudiziaria internazionale”(31), rinunciando al quale “è serio il rischio di finire per affermare la punibilità solo in astratto, ma non in concreto, dei fatti commessi dai cittadini italiani all’estero”(32).

4.2. (segue): deroghe al principio di territorialità e bene giuridico
Rispetto alle considerazioni fin qui sviluppate, potrebbe facilmente obiettarsi che la regola della doppia incriminazione è priva di copertura costituzionale, sicché ben può essere derogata dal legislatore ordinario.
Tant’è vero che sono pur presenti, nel nostro codice penale, gli artt. 7 e 8: i reati previsti da tali disposizioni e commessi all’estero sono puniti secondo la legge italiana, indipendentemente dalla cittadinanza dell’autore e indipendentemente dalla regola della doppia incriminazione.
Sennonché, occorre considerare che i reati richiamati dagli artt. 7 e 8 c.p. tutelano beni giuridici di rango primario – emblematico, a tal proposito, il disposto del quarto comma dell’art. 501 c.p. – o appartengono all’area dei delitti juris gentium (delitti contro l’umanità o contro la pace).
L’elenco dei reati per i quali, a norma del n. 5) dell’art. 7 c.p., “speciali disposizioni di legge stabiliscono l’applicabilità della legge penale italiana”, in questo senso, è eloquente.
Il Codificatore del ’30, infatti, considerava l’estensione della legge penale all’estero prevista dagli artt. 7 e 8 del codice penale come una deroga al principio generale della territorialità, “giustificata dalla particolare indole del bene giuridico leso” e “dettata dalla necessità, per lo Stato, di assicurare a determinati beni giuridici, ai quali per diversa ragione esso attribuisce una particolare importanza, una tutela penale così efficace da reclamare la punizione dei colpevoli, dovunque e da chiunque la lesione di quei beni sia stata commessa”(33).
Al di fuori di queste ipotesi non vi è ragione per prescindere dalla doppia incriminazione, che può ritenersi come un requisito implicito nelle disposizioni di cui agli artt. 9 e 10 c.p.(34) ed espressione di un principio generale consolidato nei moderni ordinamenti democratici, rilevante anche ai fini della colpevolezza, alla stregua dei principi sanciti dalla giurisprudenza di legittimità(35).
In breve, solo il rango del bene giuridico leso giustificava, nelle intenzioni del Codificatore del ’30, deroghe al principio della territorialità in favore del contrapposto principio dell’universalità della legge penale italiana.
In ordine al reato di maternità surrogata, i sostenitori dell’incriminazione descrivono il bene giuridico ricorrendo al lessico altisonante della dignità, alternativamente riferita al nato, che non può essere degradato a res commerciabile, ovvero alla gestante, che non può né deve essere ridotta ad ‘incubatrice’.
In via preliminare, va osservato che, come si è già detto, si sostiene, in dottrina, che la norma penale non sarebbe applicabile alla gravidanza ‘naturale’, o comunque senza PMA, con obbligo di successiva consegna del nato, anche a titolo oneroso, ai committenti(36).
Se così fosse, non potrebbe essere la ‘dignità del nato’, il reale scopo di tutela perseguito dal legislatore(37).
Quanto alla ‘dignità della gestante’, si tratta di bene giuridico che può risultare aggredito in situazioni di effettivo sfruttamento e di prestazioni retribuite, in ossequio al principio di non commerciabilità del corpo umano(38), ma non nel caso in cui la donna si autodetermini liberamente, e per scopo solidaristico, a portare avanti la gestazione per altri: ipotesi che risulta ugualmente e indistintamente ricompresa nell’orizzonte sanzionatorio penale delle proposte in discussione(39).
È dunque plausibile che le norme sulla surrogazione di maternità, sia de lege lata che de lege ferenda, perseguano altri scopi, non espressamente dichiarati dal legislatore. A ben guardare, sottesa a tale incriminazione (e ad altri divieti pure previsti dalla l. 40/2004) vi èl’affermazione di un’idea strettamente biologica di famiglia e di procreazione: le norme in esame, in altri termini, mirano a “prevenire la formazione di nuclei familiari caratterizzati da una assente o difettosa relazione ‘genetica’ tra genitori e figli ”, imponendo tale visione a chi vorrebbe discostarsene, tra l’altro in palese violazione del principio di laicità(40).
In termini ancor più incisivi, si è autorevolmente sostenuto che “i divieti in materia di maternità surrogata sono divieti di tipo paternalistico” e che apprestare siffatta tutela persino al di fuori dei confini nazionali, da un lato, segnerebbe “un’intrusione inaccettabile in casa d’altri”, dall’altro esprimerebbe “un’idea di Stato tutore della moralità dei suoi cittadini, dovunque vadano”, in aperto contrasto con i principi del liberalismo(41).

5. La nostra opinione sulle proposte di legge in esame
Sulla scorta delle precedenti considerazioni ci si deve chiedere se sia ragionevole estendere la sanzione penale per la maternità surrogata anche all’estero, come prevedono le proposte di legge in esame.
In altre parole: è opportuno che il relativo divieto accompagni il cittadino – ovvero punisca anche lo straniero, secondo la proposta n. 887 – oltre i confini nazionali, fin nei Paesi in cui la maternità surrogata sia consentita a condizione della esclusione di qualsiasi profitto?
Il divieto e, soprattutto, la sanzione penale prevista dalla legge italiana in materia di maternità surrogata non sembrano poter giustificare la deroga al principio della doppia incriminazione(42), posto che nell’ordinamento penale italiano non si rinvengono altre norme derogatorie del principio di territorialità volte a tutelare universalmente la dignità e il corpo delle donne anche contro la volontà espressa delle stesse donne.
Il ricorso alla maternità surrogata, infatti, non rientra nell’ambito dei delitti juris gentium o contro l’umanità, per i quali si giustifica l’eccezione al principio della doppia incriminazione, e solleva delicati interrogativi di carattere etico rispetto ai quali non sussiste, né può riconoscersi, una soluzione universalmente condivisa, a fortiori in termini di criminalizzazione.
Come insegnava già 30 anni fa un autorevole Studioso, ovunque, nel corso del tempo, vi sono stati “imprenditori della moralità” capaci di canalizzare il consenso sociale verso la criminalizzazione di “comportamenti che incidono esclusivamente sul clima dei valori morali, religiosi o ‘di costume’”; rispetto a tali forme di mobilitazione, il monito rivolto al riformatore era tranchant: “si astenga”(43).
La ragione era ed è ovvia: il pluralismo e la laicità dello Stato rappresentano, e non possono non rappresentare, la Grundnorm che orienta e legittima le scelte punitive, pena lo slittamento dell’intero sistema penale verso modelli etici, ideocratici e potenzialmente illiberali(44).
In senso sfavorevole a tali proposte militano anche alcune ulteriori considerazioni, che conducono la riflessione dal piano dei principi a quello degli scopi e, in definitiva, dei risultati della criminalizzazione.
Come riconosciuto dalla più autorevole dottrina, l’effettività è un requisito indispensabile in materia penale e, in ultima analisi, per la legittimazione della pena nei moderni sistemi democratici(45).
Sulla scorta di tale principio, occorre dunque domandarsi se la previsione proposta sia destinata ad essere ‘effettiva’, intendendo questo termine in una duplice valenza fenomenologica:
– come presenza di effetti positivi, in termini di reale disincentivazione delle surrogazioni di maternità;
– come assenza di effetti negativi, per le conseguenze che ne deriverebbero per il minore generato all’estero con maternità surrogata.
Sotto il primo profilo non vanno trascurate le difficoltà di accertare condotte poste in essere in contesti ordinamentali che le considerano legittime; anche per questo l’estensione della punibilità dei delitti comuni all’estero è normalmente regolata dal criterio della doppia incriminazione.
Il circolo vizioso innescato in questo caso dalla norma penale, inoltre, rischia di essere analogo a ciò che si verifica con la criminalizzazione dell’aborto: da un lato, non è certo che l’incriminazione sia in grado di contenere sensibilmente il fenomeno, ma è certo che ne impone necessariamente la clandestinità; dall’altro, la clandestinità penalizza proprio i soggetti più deboli, ossia le donne più vulnerabili e il soggetto nato dalla surrogazione.
Infatti, a fronte del divieto penale, le coppie che abbiano fatto ricorso all’estero alla maternità surrogata si troverebbero costrette, al fine di evitare la sanzione penale, a non richiedere più la trascrizione del certificato di nascita del minore nel registro dello Stato civile nazionale, con la conseguenza che quest’ultimo si troverebbe sprovvisto di qualsiasi legame giuridico almeno con uno dei componenti della coppia.
L’incriminazione stessa, dunque, pur astrattamente volta a tutelare la dignità della donna e il supposto interesse del minore, finirebbe per ledere la vita e il benessere di entrambi, senza offrire alcun concreto rimedio alle condizioni di sfruttamento che vorrebbe contrastare.
La minaccia di una sanzione penale ‘universale’, dunque, potrebbe tradursi in un affievolimento dei livelli di tutela assicurati al nato all’estero da maternità surrogata, in violazione dei principi costituzionali e convenzionali che impongono la preminenza dell’interesse del minore nel bilanciamento con gli altri diritti costituzionalmente rilevanti.

6. Osservazioni conclusive
In conclusione, è quantomeno opinabile che il ricorso allo strumento penale possa concretamente ed efficacemente arginare il fenomeno del “turismo procreativo” denunciato nelle relazioni illustrative e che si vorrebbe contrastare. All’opposto, spingerebbe le coppie a muoversi nell’illegalità e costringerebbe il minore nato da maternità surrogata realizzata all’estero a subire le conseguenze pregiudizievoli derivanti dalla condotta illecita realizzata dai genitori di intenzione(46).
La sentenza della Corte costituzionale n. 33 del 2021 è invece chiarissima nel sottolineare la necessità di interventi legislativi che garantiscano la tutela del nato da maternità surrogata, a prescindere dalla illiceità della condotta dei genitori, che non può ricadere e riverberarsi negativamente ai danni del minore: “[i]l compito di adeguare il diritto vigente alle esigenze di tutela degli interessi dei bambini nati da maternità surrogata – nel contesto del difficile bilanciamento tra la legittima finalità di disincentivare il ricorso a questa pratica, e l’imprescindibile necessità di assicurare il rispetto dei diritti dei minori, nei termini sopra precisati – non può che spettare, in prima battuta, al legislatore, al quale deve essere riconosciuto un significativo margine di manovra nell’individuare una soluzione che si faccia carico di tutti i diritti e i principi in gioco”.
Le proposte di legge in esame non sembrano inserirsi nel seminato tracciato dalla Corte costituzionale sulla scorta della giurisprudenza europea, risolvendosi in un irrobustimento delle sanzioni nei confronti della maternità surrogata che non appare suscettibile di impattare significativamente sulle condizioni di sfruttamento che dichiara di voler perseguire e rischia di determinare un ulteriore indebolimento dei diritti delle donne in stato di bisogno e dei diritti dei minori nati all’estero da maternità surrogata.
L’impressione, in definitiva, è di trovarsi al cospetto di un classico esempio di legislazione penale simbolica, strutturalmente inidonea a conseguire lo scopo dichiarato.
Più in particolare, ci si trova dinanzi a norme riconducibili al paradigma della legislazione penale c.d. ‘espressiva’, ossia “quel tipo di legislazione penale che viene pretesa e varata a scopo ‘simbolico’ nel senso etimologico del termine, cioè come espressione ed emblema di un certo valore o di una certa ideologia e come strumento di affermazione di essa”(47).
Norme che finiscono con l’assumere ineffettività antinomica, ovvero “norme che, per lanciare un segnale o affermare un valore attraverso la pena, con la pena indirettamente producono la minaccia o la lesione dello stesso bene che la norma ‘dice’ di voler tutelare”(48).
Non si tratta di uno scenario nuovo: ovunque, nel corso del tempo, il consenso sociale è stato indirizzato – o peggio, manipolato – verso opzioni criminalizzatrici assiologicamente orientate e finalizzate, in definitiva, ad elevare una particolare concezione morale al rango di valore assoluto.
Torna alla mente, ancora una volta, il pensiero espresso tre decenni orsono nel già citato saggio intitolato “Consenso sociale e diritto penale”(49).
L’Autore, a fronte della “trapelata notizia di un’erigenda, diffusa tutela penale dell’embrione”, sottolineava anzitutto come il tema in questione fosse ancora “terreno di scontro irrisolto per la bioetica e la deontologia”, similmente a quanto può affermarsi, ancora oggi, per la pratica della maternità surrogata; conclusivamente, affidava al lettore un prezioso e sempre attuale insegnamento: “Il diritto penale che, cavalcando il consenso all’uopo mobilitato, si immettesse direttamente su questo campo di battaglia […] per sostenere le sorti della bioetica – e, a proposito, di quale (bio)etica? – conquisterebbe, ad oggi, soltanto l’obiettivo di un’ulteriore legge penale simbolica. E in ogni caso: il sostegno di un consenso sociale – che, reale o manipolato, certo ‘di parte’, qui non mancherebbe di sicuro – neppure in questo caso autorizza il diritto penale ad assumere le vesti di improvvisato scout delle trasformazioni
etiche, o di non innocente Madre Coraggio delle armate, sempre all’erta, dei crociati della moralità”(50).

NOTE

* Il presente contributo sviluppa le considerazioni esposte da uno degli Autori (l’Avvocato Michele Laforgia) in sede di audizione in Commissione Giustizia della Camera dei Deputati in data 12 aprile 2023.
(1) Cfr. Corte cost., 9 aprile 2017 (dep. 10 giugno 2014), sent. n. 162, in www. cortecostituzionale.it.
(2) Così Cass. pen., sez. III, 6 giugno 2019 (dep. 19 agosto 2019), n. 36221, in dejure.
(3) Sul difetto di determinatezza e precisione della norma, cfr.: V. Tigano, I limiti dell’intervento penale nel settore dei diritti riproduttivi. Modelli di bilanciamento tra tutela del minore e libertà civili nella PMA, Torino, 2019, 350 ss.; Id., Il delitto di surrogazione di maternità come limite di ordine pubblico al riconoscimento dei provvedimenti stranieri in materia di status filiationis, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2021, 1043B ss.; T. Trinchera, Limiti spaziali all’applicazione della legge penale italiana e maternità surrogata all’estero, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2017, 1395; A. Vallini, Illecito concepimento e valore del concepito. Statuto punitivo della procreazione, principi, prassi, Torino, 2012, 142 ss.
(4) Per questi argomenti cfr.: V. Tigano, I limiti dell’intervento penale nel settore dei diritti riproduttivi. Modelli di bilanciamento tra tutela del minore e libertà civili nella PMA, cit., 383; T. Trinchera, Limiti spaziali all’applicazione della legge penale italiana e maternità surrogata all’estero, cit., 13981399; A. Vallini, Illecito concepimento e valore del concepito. Statuto punitivo della procreazione, principi, prassi, cit., 144; Id., La schiava di Abramo, il giudizio di Salomone e una clinica di Kiev: contorni penali, sociali e geografici della gestazione per altri, in Dir. pen. proc., 2017, 7, 902903. Dunque, secondo l’opinione prevalente, la norma, pur incriminando la realizzazione (organizzazione e pubblicizzazione) della maternità surrogata “in qualsiasi forma”, si riferisce in realtà alle sole forme di surrogazione attuate ricorrendo a tecniche di procreazione medicalmente assistita, con esclusione delle ipotesi in cui il concepimento avviene per vie naturali; per questa opinione, cfr. altresì: M. Pelissero, Surrogazione di maternità: la pretesa di un diritto punitivo universale. Osservazioni sulle proposte di legge n. 2599 (Carfagna) e 306 (Meloni), Camera dei Deputati, in www.sistemapenale.it, 7 e A. Spena, Una storia semplice? Surrogazioni, alterazioni,
falsificazioni, in Riv. it. med. leg., 2015, n. 4, 1542 ss. (in particolare, 1543).
(5) Così, da ultimo, Corte cost., 23 febbraio 2022 (dep. 28 marzo 2022), sent. n. 79, in www.cortecostituzionale.it. Precedenti conformi: Corte cost., 28 gennaio 2021 (dep. 9 marzo 2021), sent. n. 33, ibidem; Corte cost., 22 novembre 2017 (dep. 18 dicembre 2017), sent. n. 272, ibidem.
(6) Così, Cass. civ., SS.UU., 8 novembre 2022 (dep. 30 dicembre 2022), n. 38162, in dejure.
(7) Proposta di legge d’iniziativa dei Deputati Lupi, Bicchielli, Cavo, Alessandro Colucci, presentata il 21 marzo 2023. La proposta si compone di un unico articolo (art. 1), che dispone quanto segue: “Al comma 6 dell’articolo 12 della legge 19 febbraio 2004, n. 40, è aggiunto, in fine, il seguente periodo: ‘Le pene stabilite dal presente comma per la surrogazione di maternità si applicano altresì quando il fatto è commesso all’estero da cittadino italiano’”.

(8) Per un più approfondito esame delle legislazioni di altri Stati in materia di maternità surrogata, cfr. R. La Russa e altri, La maternità surrogata nel mondo: analisi comparatistica tra legislazioni proibizioniste e liberali, in Resp. civ. e previd., 2017, 2, 0683B ss.
(9) Proposta di legge n. 342, d’iniziativa dei Deputati Candiani, Barabotti, Bof, presentata il 14 ottobre 2022. La proposta si compone di un unico articolo (art. 1) che così dispone: “Dopo il comma 6 dell’articolo 12 della legge 19 febbraio 2004, n. 40, è inserito il seguente: ‘6bis. Al fine di ostacolare qualunque pratica che possa configurarsi come traffico commerciale di bambini, è vietato accedere alla surrogazione di maternità all’estero. Al cittadino italiano che ricorre alla surrogazione di maternità all’estero si applicano le pene previste al comma 6’”.
(10) Proposta di legge n. 887, d’iniziativa dei Deputati Varchi, Almici, Ambrosi, Amich, Colosimo, De Corato, Deidda, Di Giuseppe, Iaia, Longi, Lucaselli, Malaguti, Marchetto Aliprandi, Morgante, Tremaglia, Urzì, presentata il 15 febbraio 2023. La proposta si compone di un unico articolo (art. 1) che dispone quanto segue: “Al comma 6 dell’articolo 12 della legge 19 febbraio 2004, n. 40, è aggiunto, in fine, il seguente periodo: ‘Le pene stabilite dal presente comma si applicano anche se il fatto è commesso all’estero’”.
(11) Tale problema, a ben guardare, si pone in termini analoghi anche per i delitti comuni commessi all’estero dallo straniero.
(12) Così Cass. pen., sez. V, 10 marzo 2016 (dep. 5 aprile 2016), n. 13525, in dejure.
(13) Così, T. Trinchera, Limiti spaziali all’applicazione della legge penale italiana e maternità surrogata all’estero, cit., 1413.
(14) Così, T. Trinchera, Limiti spaziali all’applicazione della legge penale italiana e maternità surrogata all’estero, cit., 1413.
(15) Cfr. T. Trinchera, Limiti spaziali all’applicazione della legge penale italiana e maternità surrogata all’estero, cit., 14141416.
(16) L’art. 1136 (2) del codice penale francese, rispetto ai delitti comuni commessi dal cittadino all’estero, prevede si applichi la legge penale francese “si les faits sont punis par la législation du pays où ils ont été commis” (“se i fatti sono puniti secondo la legge del paese in cui sono stati commessi”).
(17) Il § 7 (2) del codice penale tedesco, in relazione ai fatti comuni commessi all’estero dal cittadino (o dallo straniero se ricorrono talune ulteriori condizioni), prevede si applichi la legge penale tedesca “wenn die Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist oder der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt” (“se il fatto èpunito come reato nel luogo ove èstato commesso o se tale luogo non èsoggetto ad alcuna giurisdizione”).
(18) Il § 65 del codice penale austriaco che, oltre a prevedere – come il codice tedesco – che la legge penale austriaca si applica ai fatti comuni commessi all’estero “sofern die Taten auch durch die Gesetze des Tatorts mit Strafe bedroht sind” (“a condizione che i fatti siano puniti come reato anche secondo le leggi del luogo ove sono stati commessi”), dispone altresì che “die Strafe ist so zu bestimmen, daß der Täter in der Gesamtauswirkung nicht ungünstiger gestellt ist als nach dem Gesetz des Tatorts” (“la pena deve essere determinata in modo tale che il reo non riceva un trattamento complessivamente meno favorevole rispetto a quello previsto dalla legge del luogo ove il fatto èstato commesso”).
(19) L’art. 7 del codice penale svizzero, rispetto ai reati comuni commessi da chiunque (cittadini o stranieri) all’estero, prevede si applichi la legge penale svizzera se “l’atto è punibile anche nel luogo in cui è stato commesso o questo luogo non soggiace ad alcuna giurisdizione penale” e stabilisce altresì che “il giudice fissa le sanzioni in modo da non farle risultare complessivamente più severe di quelle previste dalla legge del luogo in cui l’atto è stato commesso” (condizioni analoghe sono previste anche dall’art. 6 del codice svizzero per i reati commessi all’estero e perseguiti in conformità di un obbligo internazionale).
(20) L’art. 23 (2) della Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial (legge organica sul potere giudiziario) prevede che la giurisdizione spagnola si estenda ai reati comuni commessi dal cittadino all’estero a condizione – tra l’altro – “que el hecho sea punible en el lugar de ejecución” (“che il fatto sia punito nel luogo di esecuzione”).
(21) L’art. 5 (1) lett. e) n. 2 del codice penale portoghese, rispetto ai reati comuni commessi all’estero dal cittadino o dallo straniero ai danni di un cittadino, prevede che si applichi la legge penale portoghese a condizione – tra l’altro – che “forem também puníveis pela legislação do lugar em que tiverem sido praticados, salvo quando nesse lugar não se exercer poder punitivo” (“siano anche puniti dalla legge del luogo in cui sono stati commessi, salvo che non vi sia alcuna giurisdizione penale in quel luogo”).
(22) I §§ 7 e 7a del codice penale danese prevedono, in relazione – rispettivamente – ai reati comuni commessi all’estero dal cittadino e ai reati comuni commessi all’estero ai danni del cittadino, l’applicazione della legge penale danese quando “handlingen også er strafbar efter lovgivningen på gerningsstedet (dobbelt strafbarhed)” (“il fatto èprevisto come reato anche secondo la legge del luogo in cui èstato commesso – doppia incriminazione”).
(23) Il § 5 del codice penale norvegese, in relazione ai reati comuni commessi all’estero dal cittadino, prevede si applichi la legge penale norvegese quando i fatti “er straffbare også etter loven i landet der de er foretatt” (“sono puniti anche secondo la legge del paese in cui sono stati commessi”).
(24) Il § 2 (2) del capitolo 2 del codice penale svedese, rispetto ai reati comuni commessi all’estero dal cittadino (o dallo straniero se ricorrono talune ulteriori condizioni), dispone che la legge penale svedese non si applica “om gärningen är fri från ansvar enligt lagen på gärningsorten” (“se il fatto non èpunito secondo la legge del luogo in cui èstato commesso”) e che “får inte dömas till påföljd som är att anse som strängare än det svåraste straff som är föreskrivet för brottet enligt lagen på gärningsorten” (“non può essere irrogata una pena più severa di quella prevista per quel fatto secondo la legge del luogo in cui èstato commesso”).
(25) L’art. 4 del codice penale messicano subordina l’applicabilità della legge penale ai delitti commessi all’estero da un cittadino (ai danni di un altro cittadino o di uno straniero) o da uno straniero (ai danni di un cittadino) alla condizione – tra l’altro – “que la infracción de que se le acuse tenga el carácter de delito en el país en que se ejecutó y en la República” (“che il fatto illecito del quale si èaccusati abbia il carattere di reato sia nel paese nel quale èstato commesso sia nella Repubblica”).
(26) L’art. 2 (4) del codice penale peruviano, rispetto ai reati comuni commessi all’estero dal cittadino (o dallo straniero ai danni del cittadino), prevede si applichi la legge penale peruviana sempre che il fatto “sea punible también en el Estado en que se cometió” (“sia punibile anche nello Stato nel quale è stato commesso”) e ricorrano le altre condizioni dettate dalla legge.
(27) L’art. 10 (56) del codice penale uruguaiano consente, al verificarsi di alcune condizioni, di applicare la legge penale peruviana ai reati comuni commessi all’estero dal cittadino (o dallo straniero ai danni del cittadino) “castigados tanto por la ley extranjera como por la nacional” (“puniti tanto secondo la legge straniera quanto secondo quella nazionale”).
(28) L’art. 7, §§ 23 del codice penale brasiliano elenca a quali condizioni i delitti comuni commessi all’estero dal cittadino (o dallo straniero ai danni del cittadino) sono assoggettati al diritto penale brasiliano, includendovi anche “ser o fato punível também no país em que foi praticado” (“essere il fatto punibile anche nel paese nel quale èstato realizzato”).
(29) Per questa opinione, cfr. in dottrina T. Trinchera, Limiti spaziali all’applicazione della legge penale italiana e maternità surrogata all’estero, cit., 1416.
(30) Un esempio emblematico si trae dalla pratica delle mutilazioni genitali femminili, punite in Italia ex art. 583bis c.p., sebbene legittimamente praticate in diversi Paesi dell’Africa, del Medio Oriente, nonché in alcuni Paesi dell’Asia e dell’America Latina.
(31) Così G.L. Gatta, Surrogazione di maternità come ‘reato universale’? A proposito di tre proposte di legge all’esame del Parlamento, in Sist. pen., 2023, 5, 156.
(32) Così G.L. Gatta, Surrogazione di maternità come ‘reato universale’? A proposito di tre proposte di legge all’esame del Parlamento, cit., 155. L’Autore precisa quanto segue: “È fin troppo evidente, infatti, che l’autorità giudiziaria italiana non potrebbe punire in concreto quei fatti senza la cooperazione giudiziaria dello Stato estero, che ben difficilmente potrebbe essere offerta in relazione a un fatto lecito nel proprio ordinamento. Come si potrebbero in concreto provare quei fatti nel processo?”. Più in particolare, secondo l’Autore, “rinunciare al principio della doppia incriminazione […] significa finire per sbattere sul tavolo un pugno affermando la giurisdizione italiana solo simbolicamente, come espressione di un panpenalismo e di un paternalismo dello Stato, che segue il cittadino anche là dove è consentito ciò che in Italia è vietato” (156).
(33) Così Lavori preparatori del codice penale e del codice di procedura penale. Volume V. Progetto definitivo di un nuovo codice penale con la relazione del Guardasigilli On. Arturo Rocco. Parte I. Relazione sul Libro I del Progetto, 36.
(34) Questa posizione, in dottrina, è sostenuta da: G. Marinucci, E. Dolcini, Corso di diritto penale. 1. Le norme penali: fonti e limiti di applicabilità. Il reato: nozione, struttura e sistematica, Milano, 2001, 316317 e 319; Id., Manuale di diritto penale. Parte generale, Milano, 2019, 158159; T. Padovani, Diritto penale, Milano, 2002, 55; M. Romano, Commentario sistematico del codice penale. I. Art. 184, Milano, 1987, 114115 e 117.
(35) Si veda, ancora una volta, Cass. pen., sez. V, 10 marzo 2016 (dep. 5 aprile 2016), n. 13525.
(36) V. supra, paragrafo 2 e, per i richiami bibliografici, nota 4.
(37) Cfr. A. Vallini, Illecito concepimento e valore del concepito. Statuto punitivo della procreazione, principi, prassi, cit., 148.
(38) Cfr. A. Vallini, Illecito concepimento e valore del concepito. Statuto punitivo della procreazione, principi, prassi, cit., 149.
(39) Peraltro, come osservato in dottrina, l’idea secondo cui il reato di maternità surrogata miri a tutelare la donna contro il rischio che venga ridotta ad ‘incubatrice’ di un embrione altrui “si attaglia soltanto ai casi di locazione o prestazione di utero in senso stretto; più arduo intendere la donna quale mero ‘contenitore’ di un ‘altrui’ concepito, quand’ella porti in grembo un figlio ottenuto con suoi stessi ovuli, sia pure col proposito di consegnarlo ad altri immediatamente dopo la nascita. In questo secondo caso, oltretutto, la situazione umana ed esistenziale della gestante non è così differente da quella di chi si sia egualmente impegnata ad affidare a committenti il figlio da lei concepito per vie naturali: dunque, ancora una volta, non si comprenderebbe la logica di un’incriminazione rivolta soltanto ai casi di gravidanza indotta mediante pma”: così A. Vallini, Illecito concepimento e valore del concepito. Statuto punitivo della procreazione, principi, prassi, cit., 149150.
(40) Cfr. ancora A. Vallini, Illecito concepimento e valore del concepito. Statuto punitivo della procreazione, principi, prassi, cit., 120121. Nello stesso senso sembra orientata L. Risicato, Lo statuto punitivo della procreazione tra limiti perduranti ed esigenze di riforma, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2005, 674 ss., secondo la quale le scelte di fondo del legislatore del 2004 tradiscono “un autentico pregiudizio eticoideologico verso le tecniche di fecondazione ‘non convenzionale’” (così, in particolare, 680).
(41) Per questa opinione, cfr. D. Pulitanò, Surrogazione di maternità all’estero. Problemi penalistici, in Cass. pen., 2017, 4, 1364 ss. (v. in particolare 1372). Dello stesso Autore v. anche Id., Sulle attuali politiche del diritto penale, in www.sistemapenale.it.
(42) In senso conforme, cfr. in dottrina T. Trinchera, Limiti spaziali all’applicazione della legge penale italiana e maternità surrogata all’estero, cit., 1431, il quale, condivisibilmente, sostiene che a conclusioni diverse si potrebbe giungere solo laddove il reato di maternità surrogata che si vuole punire anche all’estero prevedesse come specifico requisito il ricorrere di un’effettiva situazione di sfruttamento della donna che impegna il proprio utero per la gravidanza; trattasi, tuttavia, di un requisito non contemplato da nessuna delle proposte in esame. Ulteriori considerazioni sono state sviluppate, con riferimento a proposte di legge del tutto sovrapponibili a quelle attuali, da M. Pelissero, Surrogazione di maternità: la pretesa di un diritto punitivo universale. Osservazioni sulle proposte di legge n. 2599 (Carfagna) e 306 (Meloni), Camera dei Deputati, cit., 89: l’Autore muove dal presupposto secondo cui “nel nostro sistema il disvalore dei reati che offendono beni personali è definito dalla gravità della pena detentiva comminata, che diventa una importante cartina di tornasole del disvalore che il legislatore ritiene di riconoscere al fatto”; ebbene, atteso il carattere “bagatellare” della pena detentiva prevista per il reato in parola, l’Autore definisce “irragionevole la scelta di estendere, in deroga alla disciplina dell’art. 9 c.p., l’applicazione della legge penale italiana in relazione ad una fattispecie il cui disvalore, sul terreno sanzionatorio, non esprime affatto quella forte esigenza di tutela e di condivisione dei beni che si intendono tutelare”.
(43) Così, C.E. Paliero, Consenso sociale e diritto penale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1992, 920921: “Al legislatore che manovra lo strumento ‘socialmente adeguato’, ma pur sempre ‘rischioso’, della pena, incombe […] lo stesso dovere proprio delle mille figure ipostatizzate nel modello oggettivo della ‘colpa in attività pericolose’: di astenersi tout court dall’agire, ogni qualvolta gli difetti la competenza necessaria. E quello dei valori etici è proprio un terreno in cui al legislatore – penale – la competenza difetta”.
(44) Sulla contrapposizione tra paradigma laico e paradigma ideocratico del diritto penale, cfr. C.E. Paliero, La laicità penale alla sfida del ‘secolo delle paure’, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2016, 1154 ss. Sul carattere laico del diritto penale cfr., ex multis, D. Pulitanò, Laicità e diritto penale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2006, 55 ss.
(45) Sul principio di effettività del diritto penale, si rinvia al noto saggio di C.E. Paliero, Il principio di effettività del diritto penale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1990, 430 ss.
(46) Analoga considerazione è sviluppata, proprio a commento delle proposte di legge qui analizzate, da G. Losappio, Maternità surrogata tra condotte off shore e diritto penale off limits, in www.sistemapenale.it, 8: “Se l’interesse del minore non è assoluto (tanto da non giustificare di per sé il riconoscimento della genitorialità intenzionale), in ogni caso, prevale rispetto alla pur legittima finalità di disincentivazione del ricorso alla surrogazione di maternità. Il bilanciamento, pur necessario, non deve mai tradursi in una soluzione che non assicuri la piena tutela del minore, obiettivo che – secondo la Corte Costituzionale – non può essere soddisfatto nemmeno dalle ipotesi dell’adozione in casi particolari (c.d. ‘non legittimante’), prevista dall’art. 44, comma 1, lett. d), della legge n. 184 del 1983. Nel caso la TFA abbia successo, rispetto a questa esigenza la punizione del genitore intenzionale appare davvero disfunzionale. È un dato di realismo considerare che la sovrapposizione tra una vicenda riproduttiva così peculiare e l’accusa se non la condanna in sede penale della coppia o del committente costituisce un fattore di aggravamento del rischio di sequele negative a carico del figlio di intenzione. Detto un po’ rozzamente, che un figlio possa essere considerato ‘corpo del reato’. Se tra le ragioni spesso addotte a sostegno della incriminazione della maternità surrogata si spendono i ‘danni psichici ed esistenziali’ a carico del figlio, che, in realtà, sono privi di un chiaro e riconosciuto fondamento empirico, a maggior ragione il rischio ampiamente validato dalle scienze pediatriche di vittimizzazione secondaria del figlio di un imputato dovrebbero imporre il massimo self restraint”.
(47) Così C.E. Paliero, Consenso sociale e diritto penale, cit., 892; secondo l’Autore, la legislazione espressiva rappresenta “un modello ‘offensivo’ di legislazione, perché punta al riconoscimento di valori controversi attraverso la stigmatizzazione sociale (mediante pena) di precise ‘classi’ di comportamenti e di soggetti” (ibidem), verso il quale si canalizza il consenso sociale mobilitato dai c.d. “imprenditori di moralità” (893).
(48) Così C.E. Paliero, Oggettivismo e soggettivismo nel diritto penale italiano. Lezioni del corso di diritto penale progredito, Milano, 2012, 44.
(49) Cfr. C.E. Paliero, Consenso sociale e diritto penale, cit., 849 ss.