Le famiglie “arcobaleno” e i diritti dei figli minori: storia di una profonda trasformazione della società e del diritto
autore: R. Del Giudice, M. Zollo - numero: 2/2023
Sommario: 1. L’evoluzione del concetto di famiglia: dall’incolore “società naturale” alle famiglie c.d. “arcobaleno”. 2. Tecniche di Procreazione Medica Assistita e i divieti posti dalla legge. 3. L’atteggiamento rigorista della giurisprudenza interna e l’inedito reato universale per il c.d. “utero in affitto”. 4. Trascrivibilità dell’atto di nascita dei bambini arcobaleno concepiti attraverso (vietate) tecniche di Procreazione Medica Assistita. 4.1. Trascrivibilità dell’atto di nascita del figlio di due madri. 4.2. Trascrivibilità dell’atto di nascita del figlio di due padri. 5. La Stepchild adoption all’interno delle coppie omosessuali: una fattispecie di creazione giurisprudenziale. 6. Legge 76/2016: tra implicita positivizzazione della stepchild adoption all’interno di coppie omosessuali e problematiche ancora irrisolte. L’estendibilità degli effetti della adozione in casi particolari. 6.1. Il mancato consenso, da parte del genitore biologico, alla stepchild adoption. 7. La tutela patrimoniale dei minori arcobaleno: possibili strumenti di rafforzamento della loro posizione.
1. L’evoluzione del concetto di famiglia: dall’incolore “società naturale” alle famiglie c.d. “arcobaleno”
Tradizionalmente la famiglia veniva definita come “società naturale fondata sul matrimonio” tra un uomo ed una donna (formula trasfusa nel disposto di cui all’articolo 29 della Car¬ta Costituzione).
Per lungo tempo, strutture familiari “alternative” al rigido brocardo di derivazione canonica non solo non erano giuridicamente riconosciute, ma venivano percepite dal sentire sociale in una accezione totalmente negativa: così ad esempio, le relazioni more uxorio, definite con il termine dispregiativo “concubinato”, erano considerate reato e sanzionate penalmente (1).
Il mutare del sentire sociale e le spinte progressiste della giurisprudenza comunitaria hanno contribuito a segnare il faticoso superamento della tradizionale accezione di famiglia, ad appannaggio di plurimi e diversi vincoli affettivi. In particolare, la giurisprudenza della Corte Europea per i Diritti dell’Uomo (Corte EDU), pur riconoscendo un margine di discrezionalità ai singoli Stati membri, escludendo di poter mutuare dalle norme della CEDU un obbligo convenzionale ad attribuire alle coppie di fatto uno statuto giuridico analogo a quello delle coppie coniugate, ha censurato in maniera caustica la totale assenza di un riconoscimento giuridico delle unioni di fatto e di quelle omoaffettive (2).
Il progressivo superamento della vecchia concezione di famiglia ed il contestuale riconoscimento giuridico della convivenza more uxorio è testimoniato da una serie di interventi legislativi. Così, ad esempio, all’indomani della riforma al Titolo V della Costituzione, per iniziativa di alcuni Comuni, è stato istituito il registro delle unioni civili (riguardanti tutte le coppie di fatto, siano esse eterosessuali che omosessuali). La funzione di questi registri sarebbe stata quella di certificare pubblicamente una condizione soggettiva giuridicamente rilevante, senza tuttavia creare un nuovo status giuridico (si tratta della cosiddetta “famiglia anagrafica”). In questo percorso evolutivo, meritano altresì menzione: la legge 219/2012 sulla filiazione (la quale, nel parificare i figli naturali a quelli legittimi, ha implicitamente riconosciuto il fenomeno delle famiglie di fatto); la legge 149/2001 recante modifiche alla legge 184/1983 (che, nel consentire l’adozione ai soli “coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni ”, calcola, nel computo del termine triennale, anche la convivenza di fatto); la normativa in materia di locazione (a mente dell’articolo 6 legge 392/1978, in caso di morte del conduttore succedono nel contratto di locazione il coniuge, gli eredi, i parenti ed affini con lui abitualmente conviventi, nonché, dopo la sentenza 7 aprile 1988 n. 404 della Corte Costituzionale, il convivente more uxorio); la legge 40/2004 in materia di procreazione medica assistita (che consente l’accesso a siffatte tecniche procreative anche ai conviventi); la normativa sulla amministrazione di sostegno (in particolare l’articolo 408 codice civile che espressamente equipara il coniuge al convivente); gli articoli 342bis e 342ter codice civile nonché gli articoli 473bis.69 ss. codice di procedura civile così come introdotti dal decreto legislativo 10 ottobre 2022 n. 149 (che, in materia di abusi familiari, prevedono che gli ordini di protezione possono essere emessi nei confronti del coniuge o del convivente che sia causa di grave pregiudizio all’integrità fisica o morale ovvero alla libertà dell’altro coniuge o convivente).
Innegabilmente un passo importante verso lo svecchiamento del concetto di famiglia è stato compiuto nel 2016, con la legge 20 maggio n. 76, che consacra l’accoglimento di un modello pluralistico di famiglia riconoscendo, accanto alla famiglia fondata sul matrimonio, altre relazioni familiari, quali le unioni civili tra persone dello stesso sesso, le convivenze di fatto (omosessuali o eterosessuali) registrate e le convivenze (omosessuali o eterosessuali) non registrate.
Pur avendo riconosciuto forme di famiglia “alternative” a quella tradizionale, l’impianto della legge del 2016 era ed è tutt’ora ancorato ad una salda alterità concettuale delle unioni civili rispetto al matrimonio canonico, come si evince dal comma 1) dell’articolo 1 che, in linea con l’indirizzo della Corte costituzionale(3), qualifica il nuovo istituto come “formazione sociale” con ancoraggio costituzionale nell’articolo 2 (restando il disposto del successivo articolo 29 della Costituzione riferibile solo al matrimonio). Malgrado la puntualizzazione circa la diversità concettuale dei due istituti, sul piano della disciplina l’unione civile si informa, per larga parte, alle medesime norme che regolano il matrimonio. Una vistosa eccezione, però, riguarda le norme sull’adozione di minori, contenute nella legge 184/1983, le quali non possono trovare applicazione alle unioni civili. Tuttavia, se da un lato il legislatore ha negato l’applicabilità di tali norme alle coppie omosessuali, dall’altro ha precisato, in conclusione del comma 20 dell’articolo 1 della legge 76/2016, che “resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione delle norme vigenti ”. Come si dirà nei paragrafi che seguono, valorizzando la genericità di tale formulazione, la giurisprudenza di merito ha ritenuto di poter individuare in tale norma un ancoraggio legislativo alla procedura di matrice giurisprudenziale che, interpretando l’articolo 44 lettera d) legge 184/1983, ha ammesso la stepchild adoption all’interno di coppie omosessuali.
2. Tecniche di Procreazione Medica Assistita e i divieti posti dalla legge
Al pari delle coppie eterosessuali, le coppie omosessuali spesso condividono una progettualità di vita che non si limita al riconoscimento giuridico della propria relazione affettiva, ma prescinde o va oltre l’unione civile, traducendosi nel più ancestrale ed atavico desiderio di avere dei figli, che potrebbe realizzarsi attraverso il ricorso a tecniche di procreazione medica assistita, ovverosia sia quelle tecniche (chirurgiche, ormonali o farmacologiche) utilizzate per consentire a coppie affette da sterilità o infertilità, di concepire.
In linea generale, la principale tecnica di procreazione medica è la fecondazione assistita, la quale può essere: in vivo (l’incontro dei gameti avviene all’interno del corpo della donna), in vitro (la fecondazione dell’ovulo da parte dello spermatozoo avviene all’esterno del corpo della donna e l’embrione così artificialmente creato viene successivamente impiantato), omologa (i gameti provengono dai futuri genitori del nascituro) o eterologa (i gameti provengono da terzi donatori).
Accanto alla fecondazione assistita, esisterebbe anche la surrogazione in maternità che può realizzarsi sia attraverso il cosiddetto “utero in affitto” (la gestante si limita a prestare il proprio utero mettendo al mondo un bambino il cui corredo biologico le è completamente estraneo, in quanto appartenente totalmente o parzialmente alla coppia committente), che attraverso la maternità surrogata vera e propria (la gestante porta a compimento la gravidanza per conto di terzi donando, tuttavia, anche parte del proprio materiale biologico). Anticipando quanto meglio si dirà in seguito, nel nostro Ordinamento la surrogazione in maternità (sia essa utero in affitto o maternità surrogata vera e propria) non solo è vietata, ma è considerata reato. Il divieto, penalmente sanzionato, di ricorrere alla pratica della maternità surrogata risponde ad una logica di tutela del nascituro, ridotto a “merce di scambio”, nonché di tutela della dignità della donna, ridotta a mero “contenitore”, e mira ad evitare i rischi di sfruttamento di chi è particolarmente vulnerabile perché vive in situazioni sociali ed economiche disagiate (4), ad esclusivo beneficio di un desiderio di genitorialità.
Il difficile equilibrio tra l’interesse dei genitori ad avere un figlio e quello dell’embrione a non essere trattato come un “oggetto”, trova il suo compimento nella legge n. 40 del 19 febbraio del 2004 che, nel riconoscere la liceità di alcune tecniche procreative diverse dal concepimento naturale, ne detta limiti di accesso e condizioni.
La legge 40/2004 all’articolo 12 comma 6 pone il divieto di ricorrere alla pratica della maternità surrogata, prevendendo, nel contempo, una sanzione penale a fronte della violazione del predetto divieto. Quanto alla fecondazione assistita, invece, la legge in parola ammette il ricorso a siffatta tecnica procreativa a fronte, tuttavia, di un accertato ed altrimenti insuperabile stato di infertilità o sterilità e previo consenso informato di entrambi gli aspiranti genitori (articoli 1 e 4 legge 40/2004). Possono accedere a tale pratica solo le coppie maggiorenni, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi e di sesso diverso (articolo 5 legge 40/2004). Da questa breve disamina dei limiti e delle condizioni di accesso alle tecniche di fecondazione assistita, si evince che persone single e coppie omosessuali non possono beneficiarne. Inoltre, dal combinato disposto dell’articolo 4 comma 3 e dell’articolo 9 si ricava che l’unica forma di fecondazione ammessa dalla legge 40/2004 è quella omologa. È, infatti, previsto un divieto assoluto di fecondazione eterologa e qualora la coppia, in spregio al divieto, avesse comunque fatto ricorso a tale tecnica procreativa, oltre ad essere soggetta ad una sanzione pecuniaria, non potrà esercitare l’azione di disconoscimento della paternità (nei casi previsti dall’articolo 235 commi 1 e 2 codice civile), né ricorrere all’impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità (di cui all’articolo 263 comma 1 codice civile), con la conseguenza che dovrà adempiere agli obblighi di assistenza morale, materiale ed educativi che discendono dal vincolo genitoriale, non potendo, tra l’altro, il donatore dei gameti vantare alcun diritto sul nascituro. La ratio ispiratrice del divieto di ricorrere alla fecondazione eterologa si intercetta nella esigenza di preservare l’integrità psicosociale e l’identità biologica del nascituro. Tuttavia, la Corte Costituzionale (sentenza 10 giugno 2014 n. 162) ha dichiarato illegittimo il divieto assoluto di fecondazione eterologa in quanto lesivo dei principi di cui agli articoli 2, 3, 29, 31 e 32 Costituzione. La motivazione della Consulta ruota attorno alla esigenza di garantire un corretto bilanciamento degli interessi in gioco: da un lato, il diritto alla piena realizzazione della vita privatafamiliare e di autodeterminazione in ordine alla stessa, nonché il diritto alla salute psicofisica della coppia; dall’altro, i diritti del nascituro e l’esigenza di tutelarlo da possibili conseguenze pregiudizievoli legate alla mancata conoscenza della propria origine genetica. Ebbene, la Corte Costituzionale ha ritenuto che “il censurato divieto, nella sua assolutezza, è il risultato di un irragionevole bilanciamento degli interessi in gioco, in violazione anche del canone di razionalità dell’Ordinamento”, laddove l’elemento principale di irragionevolezza e irrazionalità consiste proprio nel precludere l’accesso alla procreazione medica assistita a quelle coppie che, a causa della totale infertilità/sterilità di almeno uno dei due partners, obiettivamente necessiterebbero di ricorrere alla donazione di gameti provenienti da soggetti estranei alla coppia.
Ciò posto, occorre chiedersi se il diritto alla genitorialità possa declinarsi nel diritto a procreare anche fuori dai casi in cui, al netto della infertilità o infecondità, ciò sarebbe naturalisticamente impossibile: èil problema dell’ammissibilità dell’accesso alle tecniche di procreazione medica assistita da parte di coppie omossessuali.
Le coppie omosessuali costituite da donne potrebbero (almeno in astratto) fare accesso alla fecondazione eterologa. Tuttavia, i limiti e le condizioni imposte dalla legge 40/2004 rendono tale accesso impossibile. La questione, in un recente passato, è stata portata anche alla attenzione della Corte Costituzionale, auspicando di rendere fruibile la fecondazione assistita alle coppie omosessuali, a prescindere cioè dal fatto che i singoli componenti della stessa siano affetti da patologie tali da porli in condizioni obiettive di infertilità o di sterilità. La Consulta, con la sentenza 23 ottobre 2019 n. 221, ha ritenuto la non fondatezza delle questioni di legittimità costituzionale ¬degli articoli 5 e 12 della mentovata legge, nella parte in cui escludono l’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita per le coppie formate da due donne, poiché l’infertilità fisiologica della coppia omosessuale femminile non è affatto omologabile all’infertilità, assoluta ed irreversibile, della coppia eterosessuale affetta da patologie riproduttive. Pertanto, l’esclusione di siffatte tecniche procreative per le coppie formate da due donne non è idonea a determinare alcuna discriminazione contraria ai richiamati principi costituzionali.
Preclusioni interessano anche le coppie omosessuali costituite da uomini, le quali (sempre in astratto) potrebbero fare ricorso alla maternità surrogata. Tuttavia, come anticipato, tale tecnica nel nostro Ordinamento non solo è vietata (al pari della fecondazione eterologa, fuori dai casi di obiettiva infertilità o infecondità), ma costituisce anche reato. A fondare la rilevanza penale della surrogazione in maternità è il già citato articolo 12 comma 6 legge 40/2004 nonché l’articolo 72 legge 184/1983. Quest’ultimo, in particolare, punisce “coloro che, consegnando o promettendo denaro o altre utilità a terzi, accolgono stranieri minori di età in illecito affidamento con carattere di definitività”: si tratterebbe, con ogni evidenza, proprio della condotta di chi, senza fornire alcun contributo biologico, dopo essersi rivolto all’estero ad una madre surrogata, contro prestazioni di tipo economico, conduce in Italia il minore così concepito, asserendone falsamente di essere il genitore e, quindi, incorrendo anche nella violazione di cui all’articolo 567 codice penale.
3. L’atteggiamento rigorista della giurisprudenza interna e l’inedito reato universale per il c.d. “utero in affitto”
In linea generale, il divieto di ricorrere alla fecondazione eterologa o alla maternità surrogata non ha, tuttavia, scoraggiato gli aspiranti genitori, come testimoniato dal crescente fenomeno del turismo procreativo verso Paesi che, invece, ammettono siffatte pratiche. Rispetto a tale fenomeno, l’atteggiamento della giurisprudenza interna è sempre stato estremamente rigoroso, ad onta del rischio di realizzare, in punto di fatto, una abrogatio legis che sottrarrebbe al legislatore il vaglio su ciò che è penalmente rilevante e ciò che non lo è, a tutto detrimento del principio della riserva di legge delle norme incriminatrici. Proprio alla luce di tali considerazioni, la tendenza dei Giudici nazionali è quella di preferire, nel bilanciamento degli interessi, la tutela dell’ordine pubblico e della dignità della gestante rispetto al diritto di autodeterminazione dei singoli, con la conseguenza che, a fronte del ricorso a siffatta tecnica procreativa, laddove venisse accertata l’assenza di un qualsivoglia legame biologico tra la coppia committente ed il minore, è esclusa la possibilità di riconoscere il vincolo di filiazione e, per l’effetto, deve procedersi con la declaratoria di adottabilità del minore ed il suo collocamento presso un’altra coppia (5). La legittimità di tale soluzione giurisprudenziale è stata portata anche all’attenzione della Corte EDU. Emblematico, sul punto, è il famoso caso ParadisoCampanelli c. Italia (sentenza 24 gennaio 2017, ricorso n. 25358). La coppia in questione aveva fatto ricorso alla surrogazione in maternità presso una clinica in Russia dalla quale, in seguito alla nascita del bambino, aveva ottenuto un certificato attestante il rapporto di filiazione (si precisa che il minore in oggetto non aveva alcun legame biologico con i genitori committenti). Al rientro dei coniugi nel nostro Paese, le Autorità nostrane, informate dal Consolato italiano di Mosca delle particolari circostanze della nascita, avevano rifiutato la trascrizione del mentovato certificato ed il Tribunale per i Minorenni aveva aperto la procedura di adozione. I coniugi Paradiso e Campanelli, quindi, si rivolgevano alla Corte EDU lamentando la violazione dell’articolo 8 CEDU. In primo arresto, la Grande Camera aveva riconosciuto l’esistenza della violazione del diritto alla vita privata e familiare, in quanto tra la coppia ed il neonato si era instaurato, grazie al tempo trascorso insieme, un legame familiare de facto meritevole di protezione, di guisa che la sottrazione del minore da parte delle Autorità italiane, costituiva una misura abnorme contraria al best interest del minore, ovverosia l’interesse al mantenimento dei rapporti affettivi già instaurati che, secondo la Corte EDU, doveva essere garantito a prescindere dalla natura e dal modo di costituzione del legame parentale. Questa pronuncia, a seguito di esplicita richiesta da parte dell’Italia, veniva sottoposta a riesame e, con la sentenza del 24 gennaio 2017, la Corte EDU mutava completamente il proprio precedente orientamento, escludendo che il legame instaurato tra i ricorrenti ed il bambino nato da maternità surrogata rilevasse quale vita familiare de facto ai fini dell’applicazione dell’articolo 8 CEDU, sia per la mancanza di un legame biologico, sia per la brevità del rapporto intercorso tra i ricorrenti ed il minore, sia per l’incertezza della relazione giuridica instaurata tra di loro. La Grande Camera, però, chiariva che una possibile violazione dell’articolo 8 CEDU poteva essere riscontrata nella mortificazione della vita privata (e non familiare) dei ricorrenti. Valorizzando questo diverso aspetto e riconoscendo una indebita intromissione nella sfera privata dei coniugi Paradiso Campanelli data dalle misure di allontanamento del minore, la Corte EDU ha, tuttavia, ritenuto tale ingerenza necessaria alla tutela di un interesse superiore, individuato nell’esigenza prioritaria di protezione del minore e giustificata in quanto prevista dalla legge (ai coniugi, infatti, era stata mossa anche una accusa sul piano penale e contestato il reato di cui all’articolo 72 comma 2 legge 184/1983, il quale privava gli stessi del titolo per chiedere il bambino in affido e di adottare lui o altri minori, nonché il reato di cui all’articolo 567 codice penale). Pertanto, in considerazione di tutti gli elementi a disposizione delle Autorità italiane e delle particolari contingenze del caso concreto, le misure in questione sono state ritenute proporzionate alla tutela del prioritario interesse del fanciullo e indispensabili per evitare di riconoscere come legittima una situazione sorta in violazione di regole importanti per l’Ordinamento nazionale.
Per quanto rilevante, la pronuncia in oggetto, fondandosi sulla valorizzazione delle circostanze del caso concreto, non ha permesso di estrapolare un principio generale spendibile in tutti i casi di ricorso alla surrogazione in maternità, lasciando ad esempio, irrisolta l’ipotesi in cui dovesse esserci un legame biologico con uno dei componenti della coppia.
Nel tentativo di fare un ordine nella variegata casistica, si potrebbe operare una summa divisio tra le ipotesi in cui il minore, nato attraverso la surrogazione in maternità, non abbia alcun legame biologico con i genitori committenti e l’ipotesi in cui il minore dovesse avere un legame biologico con almeno uno di essi.
Nel primo caso, in assenza di qualsivoglia legame biologico e alla luce delle considerazioni innanzi spese, il minore nato mediante la tecnica della surrogazione in maternità non potrebbe essere affidato ai genitori committenti, soprattutto alla luce della pena accessoria di cui all’articolo 72 legge 184/1983 che, come anticipato, commina l’inidoneità (assoluta ed irreversibile) ad ottenere affidamenti familiari o adottivi, con la conseguenza che, nell’interesse del minore, occorrerà aprire una procedura adottiva, escludendo dalla pletora degli aspiranti affidatari la coppia committente, che “sconta il peccato originale” di aver eluso la normativa interna.
Per quanto concerne, invece, la seconda delle indicate ipotesi, ovverosia quella in cui il minore dovesse avere un legame biologico con uno dei componenti della coppia genitoriale committente, sembra esserci una apertura, testimoniata, come meglio si dirà in seguito, dalla possibilità – avallata dalla giurisprudenza – di trascrivere il relativo atto di nascita, sebbene indicando il solo nome del genitore che ha fornito il proprio contributo genetico. Le ragioni che sottendono alla ammissibilità di tale trascrizione, per quanto la tecnica che ha consentito la nascita del minore sia illecita, sono molteplici: in primo luogo, tale pratica viene effettuata interamente all’estero in Paesi in cui il ricorso alla maternità surrogata è consentita e non costituisce reato (6); in secondo luogo, la discendenza biologica tra il minore e il richiedente la trascrizione esclude la configurabilità del reato di cui all’articolo 72 legge 183/1984; in terzo luogo, la surrogazione in maternità, realizzata attraverso il contributo genetico di uno dei due partner della coppia, a ben vedere, rappresenta una fattispecie molto affine alla fecondazione eterologa, con la conseguenza che dovrebbe applicarsi, mutatis mutandis, la relativa disciplina e, in particolare, il divieto del disconoscimento previsto per tale ultima tecnica procreativa. Fuori da tale ipotesi (il minore, nato attraverso la surrogazione in maternità, ha un legame biologico con almeno uno di essi) si ribadisce l’atteggiamento rigorista assunto dalla giurisprudenza che esclude l’automatica creazione di vincoli giuridici con il cosiddetto genitore d’intenzione (cfr. parafi successivi).
Allo stato è al vaglio del Senato la proposta di legge, passata alla Camera con 166 voti favorevoli, volta ad introdurre il reato universale della surrogazione in maternità. A conferire universale rilevanza penale alla condotta di quanti facciano ricorso a siffatta tecnica procreativa è un laconico inciso aggiunto a margine del comma 6 dell’articolo 12 legge n. 40/2004, secondo il quale “le pene stabilite dal presente comma (reclusione da tre mesi a due anni e multa da 600.000 a un milione di euro) si applicano anche se il fatto è commesso all’estero”.
Gli esperti di diritto non hanno tardato ad osservare come tale intervento legislativo non sembra occuparsi davvero della questione, limitandosi ad introdurre una fattispecie penale che ha più un valore simbolico che una funzione deterrente, oltre ad essere superflua e, sotto il profilo strettamente tecnico, non propriamente corretta.
L’articolo 7 codice penale, nell’indicare i reati che, in deroga al principio della territorialità di cui all’articolo 6 codice penale, possono essere perseguiti anche se commessi all’estero, elenca una serie di fattispecie obiettivamente lesive di interessi fondamentali dello Stato, di certo non assimilabili alla maternità surrogata (sanzionata in modo decisamente meno severo rispetto ai reati ivi indicati). Vero è che il n. 5) del mentovato articolo 7 indica, tra i reati assoggettati alla legge italiana anche se commessi all’estero, “ogni altro reato per il quale speciali disposizioni di legge […] stabiliscono l’applicabilità della legge penale italiana”. Ebbene, l’articolo 12 comma 6 legge 40/2004, nella parte in cui introduce l’inedito reato universale della surrogazione in maternità rientrerebbe proprio tra le “speciali disposizioni di legge” che, eccezionalmente, consentirebbero di punire il cittadino italiano o straniero che ricorre, all’estero, a siffatta pratica. Tuttavia le deroghe al principio della territorialità rispondono alla esigenza di rafforzare la tutela di beni-interessi dal riconosciuto valore universale ed interessano reati particolarmente gravi sanzionati con pene severe, laddove la surrogazione in maternità è punita con una pena detentiva obiettivamente lieve (tanto è vero che ad essa si applicano istituti come la non punibilità per speciale tenuità del fatto, la sospensione condizionata della pena, ecc.).
Ma vi è di più. La proposta di legge in parola troverebbe una enorme pietra di inciampo, troppo frettolosamente aggirata dal legislatore: nel panorama internazionale la surrogazione in maternità non è considerata unanimemente reato, essendo, al contrario, consentita in molti Stati (in alcuni solo per fini altruistici, in altri addirittura anche per fini commerciali). Le soluzioni normative eterogenee rendono palese l’assenza del carattere della universalità della maternità surrogata. Proprio perché il disvalore penale della surrogazione in maternità non è universalmente percepito, non potrebbe all’uopo invocarsi neppure l’applicazione dell’articolo 9 comma 2 codice penale (citato, in alcuni primi commenti, per sottolineare, accanto alla intrinseca scorrettezza dell’innesto normativo, anche la sua inutilità): tale disposizione già prevede che il cittadino che commette in territorio esterno un reato per il quale la legge italiana commina una pena inferiore nel minimo a tre anni (come nel caso della gestazione per altri) è punibile a richiesta del Ministro della Giustizia, ovvero a istanza o a querela della persona offesa. Sul punto, però, dottrina o giurisprudenza, in maniera caustica, concordano nel ritenere che l’applicabilità della norma è condizionata alla cosiddetta “doppia incriminazione” (il reato per il quale si chiede la punizione, cioè, deve essere considerato tale non solo dall’Ordinamento italiano, ma anche dall’Ordinamento estero nel cui territorio è stato commesso). La doppia incriminazione dovrebbe orientare le scelte punitive dello Stato limitando l’operatività del principio della extraterritorialità alle sole condotte che costituiscono reato anche secondo la lex loci. Il difetto di tale requisito incide sulle effettive possibilità di perseguibilità del delitto: ed invero, risulterebbe difficile per l’Italia ottenere dallo Stato nel quale si è praticata la surrogazione in maternità la collaborazione necessaria per giungere ad una sentenza di condanna del proprio cittadino.
Al netto delle evidenziate criticità, non si può non sottolineare che il legislatore ha mancato, ancora una volta, l’occasione per regolamentare la materia, disertando clamorosamente l’invito rivolto dalla Corte Costituzionale, da ultimo con la sentenza del 28 gennaio 2021 n. 33 (di cui ai paragrafi a seguire), ovverosia quello di individuare una tutela per colui che nasce dalla pratica illecita.
4. Trascrivibilità dell’atto di nascita dei bambini arcobaleno concepiti attraverso (vietate) tecniche di Procreazione Medica Assistita
La proposta di legge, limitandosi a punire la pratica della surrogazione in maternità, lascia irrisolta una importante questione: la riconoscibilità dei vincoli affettivi nascenti da tecniche procreative illecite. Il problema, più nel dettaglio, afferisce alla trascrivibilità dell’atto di nascita nei registri dello stato civile italiani dei bambini concepiti attraverso il ricorso a tecniche di procreazione medica assistita praticata all’estero e non ammesse nel nostro Ordinamento. La questione intercetta una duplice problematica.
Il primo aspetto problematico concerne l’ammissibilità in sé di tale trascrizione: problema che si pone sia nell’ipotesi in cui il minore, del cui atto di nascita si chiede la trascrizione, sia stato concepito mediante tecniche di fecondazione eterologa vietate nel nostro Ordinamento, sia nell’ipotesi in cui il minore, del cui atto di nascita si chiede la trascrizione, sia stato concepito mediante il ricorso alla tecnica della maternità surrogata, la quale nel nostro Ordinamento non solo è vietata, ma costituisce anche reato.
Il secondo aspetto problematico riguarda l’individuazione di strumenti giuridici che consentano di estendere il rapporto di filiazione al genitore cosiddetto “intenzionale” (ovverosia quello che ha condiviso il progetto procreativo senza, però, dare alcun contributo di tipo biologico). Ed invero, in virtù della discendenza biologica, l’unico vincolo giuridico trascrivibile nei registri di stato civile italiani è quello che lega il membro della coppia che ha fornito il proprio contributo genetico ed il bambino nato attraverso il ricorso alle tecniche di procreazione assistita. Seguendo le fila di questo discorso, il rapporto di filiazione intercorrente tra il minore ed il genitore intenzionale non potrebbe sorgere sic et simpliciter attraverso una mera annotazione o rettifica nei registri di stato civile, ma bisognerebbe ricorrere al meccanismo della adozione (di cui ci si occuperà nel paragrafo che segue) (7).
Tanto premesso, soffermiamo l’attenzione sul primo degli indicati aspetti problematici, ovverosia quello concernente l’ammissibilità in sé della trascrizione nei registri dello stato civile italiani dei vincoli parentali nascenti dal ricorso a tecniche di procreazione medica assistita praticate all’estero e vietate nel nostro Ordinamento. La problematica de qua riguarda sia le coppie eterosessuali, che quelle omosessuali. Con particolare riguardo a queste ultime una possibile risoluzione al problema sembrerebbe essere fortemente condizionata dal genere, maschile o femminile, della coppia dello stesso sesso che richiede la trascrizione dell’atto di nascita: mentre, infatti, sembrerebbe possibile, in alcuni casi, la trascrizione di un atto di nascita recante il nome di due madri, sembrerebbe, invece, esclusa la possibilità di registrare un atto di nascita recante il nome di due padri.
4.1. Trascrivibilità dell’atto di nascita del figlio di due madri
La giurisprudenza di legittimità ha ritenuto possibile trascrivere nei registri di stato civile italiani un atto di nascita validamente formato all’estero nel quale risulti che il minore sia biologicamente figlio di due madri, per aver la prima donato l’ovulo e la seconda condotto a termine la gravidanza con utilizzo di un gamete maschile di un terzo ignoto (cosiddetta “maternità condivisa”), escludendo in tale ipotesi un possibile contrasto con l’ordine pubblico, di cui agli articoli 17 e 18 d.P.R. 396/2000 e 16 legge 218/1995 (8). Ed invero, in seno alla nozione di “ordine pubblico” occorre operare un distinguo tra “ordine pubblico internazionale” ed “ordine pubblico interno”, costituendo il primo un limite alla applicazione del diritto straniero, il secondo un limite alla autonomia privata. Ebbene, nei richiamati articoli non si fa riferimento all’ordine pubblico interno, bensì a quello internazionale, di guisa che il giudice italiano è chiamato a vagliare la contrarietà all’ordine pubblico internazionale dell’atto straniero, avendo riguardo al principio, di rilevanza costituzionale primaria, del superiore interesse del minore, che si sostanzia nel suo diritto alla conservazione dello status filiationis, validamente acquisito all’estero.
Ciò posto, quid iuris nel caso in cui il minore concepito all’estero mediante la descritta tecnica procreativa dovesse nascere in Italia? In tali ipotesi, infatti, non si tratterebbe “semplicemente” di trascrivere un atto di nascita validamente formato all’estero, ma di redigere un atto di nascita recante il nome di due madri, suscettibile poi di trascrizione. Sul punto non si registra alcun precedente giurisprudenziale. Si potrebbe, tuttavia, azzardare una soluzione e sostenere che, se è vero come è vero che l’unico vincolo di filiazione trascrivibile nei registri di stato civile è quello nascente da un legame di tipo biologico, il minore figlio di due donne dovrebbe, al netto della identità di genere dei genitori, essere riconosciuto come tale e nel relativo atto di nascita dovrebbero essere indicati i nomi delle due madri. Deporrebbe a favore di questa soluzione anche l’affermazione del best interest del minore, nella accezione di cui sopra, e il favor veritatis in ordine alla sua identità genetica. Tuttavia, si potrebbe facilmente obiettare sostenendo che, a fronte di casi del genere, trattandosi di questioni puramente interne, l’ordine pubblico di cui agli articoli 17 e 18 d.P.R. 396/200 e 16 legge 218/1995, andrebbe interpretato come “ordine pubblico interno” e non “internazionale”, in quanto non si tratta di trascrivere atti già validamente formati all’estero, bensì di creare ex nihilo atti che in Italia non possono proprio essere formati e a cui non possono essere riconosciuti effetti giuridici per contrarietà all’ordine pubblico, sub specie di “ordine pubblico interno”. La questione, quindi, rimane tutt’oggi dibattuta.
Un discorso a parte bisognerebbe fare con riguardo alla trascrivibilità nei registri di stato civile italiani dell’atto di nascita recante il nome di due madri, nell’ipotesi in cui il minore sia figlio biologico di una sola delle due donne, essendosi l’altra limitata a condividere il progetto procreativo, senza fornire alcun contributo genetico. Ebbene, ribadito che l’unico vincolo giuridico trascrivibile, per espressa previsione legislativa interna, è quello di tipo biologico, la madre intenzionale non potrà vedersi riconosce, mediante la mera rettifica dell’atto di nascita, alcun rapporto di filiazione con il minore. Ed invero, la giurisprudenza, in maniera granitica, ha affermato che non è possibile inserire nell’atto di nascita, accanto al nome della madre biologica, quello della madre intenzionale, anche quando quest’ultima avesse in precedenza prestato il proprio consenso alla pratica della procreazione medicalmente assistita eseguita all’estero, poiché nell’Ordinamento italiano vige, per le persone dello stesso sesso, il divieto di ricorso a tale tecnica riproduttiva. In questo senso si è orientata anche la Corte Costituzionale con la sentenza del 4 novembre 2020 n. 230. La vicenda ha riguardato due donne unite civilmente che avevano fatto ricorso, all’estero, alla tecnica della fecondazione eterologa (precisandosi che il contributo biologico era stato fornito dalla sola gestante). In seguito alla nascita del bambino nel nostro Paese, le due donne avevano chiesto di essere entrambe registrate all’anagrafe come madri, ricevendo però il rifiuto dall’Ufficiale dello stato civile. La Consulta ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale argomentando, in sostanza, che la materia de qua attiene a scelte di natura politica e che solo il legislatore, quale interprete della volontà della collettività, può bilanciare i molteplici valori fondamentali, senza che l’una o l’altra scelta si traduca in una inammissibile disparità di trattamento, proprio a cagione dell’ampia discrezionalità che permea tali materie. In definitiva, quindi, in assenza di una diversa disposizione di legge, nell’atto di nascita può essere indicato il solo nome della madre biologica e la realizzazione di una genitorialità disgiunta da tale legame biologico è possibile solo mediante il ricorso all’istituto dell’adozione (di cui al paragrafo che segue).
Questo orientamento è stato ribadito di recente dalla Corte di Cassazione (sentenza del 2 agosto 2023 n. 23527) che ha disposto la cancellazione della trascrizione dell’atto di nascita in cui era stato indicato, oltre al nome della madre biologica, anche quello della madre di intenzione del bambino nato in Italia dopo una fecondazione assistita praticata all’estero. In quella sede la Suprema Corte ha nuovamente affermato il principio secondo il quale in caso di concepimento all’estero mediante l’impiego di tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, voluto da coppia omoaffettiva femminile, la domanda volta ad ottenere la formazione di un atto di nascita recante il nome anche del genitore intenzionale, non può trovare accoglimento, poiché il legislatore ha inteso limitare l’accesso a tali tecniche alle situazioni di infertilità patologica, fra le quali non rientra quella della coppia dello stesso genere. Non può, inoltre, ritenersi che l’indicazione della doppia genitorialità sia necessaria a garantire al minore la migliore tutela possibile, atteso che, in tali casi, potrebbe farsi ricorso all’istituto dell’adozione in casi particolari che si presta a realizzare appieno il preminente interesse del minore alla creazione di legami parentali.
4.2. Trascrivibilità dell’atto di nascita del figlio di due padri
Le medesime problematiche riguardano la trascrivibilità nei registri di stato civile italiani dell’atto di nascita recante il nome di due padri di un minore concepito all’estero mediante la tecnica della surrogazione in maternità. Come anticipato, nella pratica è statisticamente assai ricorrente l’ipotesi di coppie omosessuali maschili che, per realizzare il proprio progetto genitoriale, ricorrono alla surrogazione in maternità fornendo il contributo genetico di uno dei due partner. Pur trattandosi di una tecnica procreativa illecita (oltre che vietata), nella pratica si ripropone il problema della individuazione degli strumenti giuridici nella disponibilità del partner della coppia omosessuale che non abbia alcun vincolo biologico con il nato attraverso la surrogazione in maternità, al fine di vedersi riconoscere il vincolo affettivo medio tempore creatosi con il minore. Sul punto si registra un enorme vuoto legislativo che, come sottolineato dalla Corte Costituzionale, non può essere colmato da coordinate ermeneutiche di volta in volta dettate dalla giurisprudenza. Questo principio è stato ribadito dalla Consunta con la sentenza del 28 gennaio 2021 n. 33. Il caso sottoposto alla attenzione della Corte Costituzionale ha riguardato un bambino nato in Canada da una donna alla quale era stato impiantato un embrione formato con i gameti di una donatrice anonima e di un uomo, cittadino italiano unito in matrimonio con altro cittadino italiano, con il quale era stato condiviso il progetto genitoriale. Al momento della nascita le Autorità canadesi avevano formato un atto di nascita con il solo nome del genitore genetico, ma con un provvedimento della Corte Suprema della British Columbia era stato dichiarato padre del minore anche il genitore intenzionale. L’Ufficiale dello stato civile italiano, tuttavia, aveva rifiutato la trascrizione del provvedimento straniero in relazione al genitore d’intenzione. La controversia approdava in Cassazione, la quale sollevava questione di legittimità costituzionale dell’articolo 12 legge 40/2004, dell’articolo 64 comma 1 lettera g) legge 218/1995 e dell’articolo 18 d.P.R. 396/2000, nella parte in cui non consentivano, secondo l’interpretazione del diritto vivente, di riconoscere, per contrasto con l’ordine pubblico, il provvedimento giudiziario straniero che attribuiva lo status al genitore intenzionale in una coppia omoaffettiva che aveva fatto ricorso alla gestazione per conto di altri. La Corte Costituzionale, ritenendo la questione inammissibile e ribadendo l’assoluta centralità dell’interesse del minore, ha lanciato un accorato appello al legislatore affinché intervenisse sulla tematica de qua, sottolineando che lo scopo legittimo, perseguito dal nostro Ordinamento, di disincentivare il ricorso alla surrogazione di maternità doveva necessariamente porsi in un rapporto di bilanciamento con l’interesse del minore alla continuità del proprio status e dei propri legami affettivi. Tale bilanciamento, ha chiarito la Corte, non può continuare ad essere demandato alla funzione di nomofilachia della giurisprudenza, necessitando, al contrario, di un sistematico riordino della materia. Come già osservato, l’invito è caduto nel vuoto.
Nel tentativo di colmare la lacuna legislativa e di semplificare la casistica, in seno alla giurisprudenza si è definita una summa divisio tra l’ipotesi in cui nell’atto di nascita straniero, del quale si chiede la trascrizione, risulti indicato il nome dei due padri, oppure dovesse esistere una sentenza straniera attestante la doppia genitorialità, e l’ipotesi in cui, per qualsivoglia ragione, l’atto di nascita recasse il nome del solo genitore biologico e non dovessero esserci sentenze straniere attestanti doppia paternità. In quest’ultimo caso, il partener della coppia omosessuale, al fine di vedersi riconosciuto il vincolo affettivo di fatto esistente con il minore, sembrerebbe avere, come unica possibilità, quella di rivolgersi al Tribunale per i Minorenni azionando la procedura della stepchild adoption.
Con riferimento, invece, alla prima delle indicate ipotesi (esistenza di un atto di nascita straniero/sentenza straniera attestante la doppia genitorialità), in un primo momento numerosi Giudici di merito, invocando il concetto di ordine pubblico internazionale, hanno ordinato all’Ufficiale di stato civile italiano la trascrizione o la rettifica dell’atto di nascita conformemente all’atto o al provvedimento straniero indicante il nome di due padri, precisandosi che il fatto che venisse riconosciuto come genitore del minore una persona che non abbia con lo stesso alcun legame biologico non può ritenersi lesivo dei principi fondamentali dell’Ordinamento interno, a fronte di un quadro normativo nonché giurisprudenziale internazionale e comunitario che tende a valorizzare sempre meno il vincolo genetico a favore di altri aspetti della genitorialità legati al consenso, alla volontarietà e alla assunzione spontanea della responsabilità genitoriale. Queste argomentazioni in uno alla esigenza di preservare l’identità sociale e giuridica del minore già delineata nell’atto di nascita straniero, imporrebbero soluzioni di ragionevolezza che depongono a favore di una trascrizione conforme (9). Di diverso avviso la Cassazione a Sezioni Unite: la Corte (sentenza 8 maggio 2019 n. 12193), partendo dall’inquadramento della legge 40/2004 come “legge costituzionalmente necessaria” in quanto coinvolgente una pluralità di interessi costituzionalmente rilevanti nonché temi eticamente sensibili, ha ribadito che il divieto di surrogazione in maternità incarna un principio di ordine pubblico internazionale, inteso dalla Corte come “il complesso dei principi fondamentali che caratterizzano la struttura eticosociale della comunità nazionale in un determinato periodo storico e il complesso dei principi inderogabili immanenti ai più importanti istituti giuridici”. Ed è proprio il necessario ed imprescindibile controllo di liceità sull’ordine pubblico a costituire un limite all’ingresso delle sentenze straniere attestanti la doppia paternità e, per l’effetto, gli Ermellini hanno negato la possibilità di trascrivereiun judicial order emesso da un giudice straniero con cui era stato riconosciuto lo status di genitore a favore del membro di una coppia omossessuale privo di legame biologico con il minore nato da maternità surrogata. Le Sezioni Unite, nel contempo, hanno chiarito che il favor filiazioni, nei casi di minori partoriti all’estero attraverso il ricorso alla maternità surrogata, viene tutelato e riconosciuto nell’Ordinamento italiano mediante la possibilità di ricorrere all’adozione in casi particolari.
Queste considerazioni hanno trovato nuova conferma nella sentenza del 30 dicembre 2022 n. 38162: in quella sede le Sezioni Unite della Cassazione hanno ribadito che il riconoscimento del provvedimento straniero che attesta il rapporto di filiazione con il genitore di intenzione di un bambino nato da maternità surrogata è contrario all’ordine pubblico, di guisa che deve essere esclusa l’automatica trascrivibilità del provvedimento giudiziario straniero che indichi quale genitore del bambino il genitore di intenzione insieme al padre biologico; nondimeno, l’esigenza di assicurare al bambino nato attraverso la surrogazione in maternità il suo diritto al riconoscimento, anche giuridico, del legame affettivo sorto con colui che ne ha condiviso il progetto genitoriale è garantito attraverso l’adozione in casi particolari (10).
L’arresto, oramai consolidato della giurisprudenza di legittimità è in linea con l’indirizzo della Corte EDU. In questo senso merita menzione il parere espresso sul punto dalla Corte EDU (parere 10 aprile 2019) che ha riconosciuto in capo al bambino nato mediante surrogazione in maternità, l’esistenza di un vero e proprio diritto al riconoscimento del legame di filiazione con il genitore intenzionale, al quale corrisponde uno speculare obbligo, in capo alle Autorità nazionali, di consentire il riconoscimento di tale vincolo di filiazione, residuando solo un margine di apprezzamento relativamente alle modalità di adempimento del dovere. La Corte, detto altrimenti, non ha ritenuto che tale riconoscimento debba avvenire necessariamente mediante la trascrizione del certificato estero nel registro di stato civile, potendo l’Ordinamento del Paese aderente ricorrere all’alternativa dell’adozione del bambino da parte del genitore intenzionale, purché sia assicurata una procedura tempestiva e efficace, nel tempo “breve que possible” (11). ¬
In attesa dell’auspicato intervento riformatore sul punto, rimane fermo il dictum della giurisprudenza di legittimità per cui non sono suscettibili di trascrizione gli atti esteri indicanti il nome di due padri. L’unico vincolo di filiazione riconoscibile nel nostro Ordinamento giuridico, si ribadisce, è quello con il genitore biologico, con la conseguenza che il genitore di intenzione, ancorché risultasse padre (o madre) del minore negli atti stranieri, dovrà ricorrere alla procedura della stepchild adoption.
Nuova e recente conferma dell’assetto giurisprudenziale che va delineandosi in materia, si intercetta nella sentenza del tribunale di Milano che, lo scorso 23 giugno, ha disposto la cancellazione della trascrizione dell’atto di nascita relativo a un bambino nato all’estero attraverso la maternità surrogata. Più nel dettaglio, il Tribunale era stato chiamato a decidere su quattro impugnazioni proposte dalla Procura della Repubblica. In un procedimento era stato chiesto l’annullamento della trascrizione dell’atto di nascita recante il nome di due padri di un minore nato all’estero mediante la maternità surrogata, perché “avvenuta in violazione della normativa vigente che, vietando il ricorso alla maternità surrogata, vieta altresì la trascrizione dell’atto di nascita nella parte in cui riporta quale genitore anche quello d’intenzione, affermando, nel contempo, che il diritto del minore al pieno riconoscimento del ruolo svolto dal genitore d’intenzione nel suo percorso di crescita, educazione ed istruzione, potrà essere riconosciuto con il procedimento della adozione in casi particolari ”. I giudici di merito, accogliendo il ricorso della Procura del capoluogo lombardo, si sono uniformati all’indirizzo delle Sezioni Unite, mutando il proprio precedente orientamento (12).
5. La Stepchild adoption all’interno delle coppie omosessuali: una fattispecie di creazione giurisprudenziale
Come anticipato nel paragrafo che precede, in assenza di una discendenza biologica e di una legge che stabilisca il contrario, non è possibile creare vincoli giuridici con il genitore intenzionale attraverso la mera trascrizione o rettifica nei registri di stato civile dell’atto di nascita del minore concepito all’estero mediante tecniche di procreazione medica assistita vietate nel nostro Ordinamento. È stata la giurisprudenza, de jure condendo, a soccorrere al vuoto normativo e a colmare il conseguente vulnus di tutela, utilizzando l’istituto della “adozione in casi particolari ” di cui all’articolo 44 lettera d) legge 184/1983 come grimaldello per aprire le porte alla adozione, all’interno delle coppie same sex, dei minori nati attraverso tecniche di procreazione medica assistita e così giuridicizzare i vincoli affettivi esistenti tra il minore e il genitore intenzionale.
In linea generale, nel nostro Ordinamento esistono due forme di adozione di minori: l’adozione cosiddetta “legittimante piena” (nazionale o internazionale) e l’adozione “in casi particolari” (13).
Stante il principio enucleato nell’articolo 1 legge 184/1983 secondo cui il minore ha diritto di crescere nell’ambito della propria famiglia di origine, l’adozione legittimante si pone non come strumento per superare una mera insufficienza genitoriale nell’apporto indispensabile per lo sviluppo e la formazione della personalità del minore, bensì come rimedio per fronteggiare situazioni che compromettono seriamente la salute e l’armonioso sviluppo psicofisico del minore, attraverso l’individuazione di una nuova famiglia che sia in grado, diversamente da quella di origine, di educare, istruire e mantenere il minore. La adozione legittimante presuppone che il minore versi in uno stato di abbandono, per tale intendendosi una condizione di deprivazione morale e materiale da parte dei genitori o dai parenti tenuti a provvedervi. A seguito della declaratoria dello stato di abbandono si apre la procedura di cui agli articoli 822 legge 184/1983 che prevede una prodromica fase di affido preadottivo di un anno, volta a sperimentare la fattibilità di un definitivo inserimento del minore nel nuovo nucleo famigliare e, in caso di esito positivo, seguirà la pronuncia di adozione da parte del Tribunale per i Minorenni. La adozione legittimante è consentita solo ai coniugi, uniti in matrimonio da almeno tre anni (o che abbiano stabilmente convissuto, prima del matrimonio, per un periodo di almeno tre anni), non separati, idonei e capaci ad istruire, educare e mantenere il figlio. L’adozione legittimante ha come effetto l’acquisto dello stato di figlio legittimo degli adottanti, dei quali assume il cognome, recidendo ogni rapporto con la famiglia di origine.
Accanto all’adozione legittimante, l’articolo 44 legge 184/1983 individua quattro particolari casi di adozione la cui funzione è quella di salvaguardare il diritto del minore ad avere una famiglia in circostanze in cui non sarebbe possibile ricorrere all’ordinario procedimento adottivo di cui agli articoli 8 e seguenti legge 184/1983, non sussistendo uno stato di abbandono. I casi enucleati nel mentovato articolo 44 sono i seguenti: a) quando il minore e l’adottante è un parente entro il sesto grado o un estraneo che ha stabilito con il minore un rapporto stabile e duraturo, precedente alla morte dei genitori; b) quando l’adottante è coniuge del genitore, anche adottivo, del minore; c) quando il minore ha gravi handicap ed è orfano di entrambi i genitori; d) quando ricorre l’impossibilità di un affidamento preadottivo.
L’adozione in casi particolari si informa ad una disciplina diversa rispetto a quella dettata per l’adozione legittimante. Come anticipato, l’adozione di cui all’articolo 44 prescinde dal prodromico accertamento di uno stato abbandonico del minore. In secondo luogo, l’adozione in casi particolari è consentita oltre che ai coniugi, anche a persone singole o a persone non coniugate. Altra peculiarità della adozione di cui all’articolo 44 si intercetta negli effetti derivanti dalla stessa, in quanto il rapporto di filiazione adottiva si aggiunge e non si sostituisce a quello biologico, di guisa che i legami tra il minore e la famiglia di origine permangono, sebbene l’adottato sia equiparato a tutti gli effetti ai figli legittimi e concorre eventualmente con essi nella divisione ereditaria dei beni degli adottanti. Con l’adozione nei casi particolari, quindi, il minore entra nella famiglia dell’adottante (che anteporrà il proprio cognome a quello dell’adottato), tuttavia, per la peculiarità dell’istituto, non si creano rapporti di parentela con i familiari dell’adottante (salvo il caso di adozione da parte di entrambi i coniugi). L’adozione in casi particolari, inoltre, richiede il consenso dell’adottato (che abbia compiuto i 14 anni), nonché del rappresentante legale (il genitore o, se questi non vi sia o sia stato dichiarato decaduto dalla potestà, il tutore). Va, infine, precisato che, a differenza dell’adozione ordinaria, l’adozione di cui all’articolo 44 può, nei casi previsti dalla legge, essere revocata.
Definita, in estrema sintesi, la disciplina della adozione, è possibile soffermare il focus della attenzione sull’istituto della stepchild adoption. L’ipotesi di adozione nel caso particolare di cui alla lettera b) dell’articolo 44 legge 184/1983, è comunemente conosciuta con il nome “stepchild adoption” (o “adozione coparentale”). Con tale formula si suole far riferimento a quella particolare procedura che consente al partner di una coppia di diventare legalmente genitore del figlio del compagno, con il consenso del genitore biologico. Generalmente tale istituto viene invocato nel momento in cui una coppia, costituita da un uomo ed una donna, manifesti la volontà di costituire un nuovo nucleo familiare e un componente della coppia o entrambi abbiano già dei figli nati da una precedente relazione. Ebbene, in siffatti casi è possibile legittimare giuridicamente i nuovi vincoli affettivi, ai sensi e per gli effetti della lettera b) del richiamato articolo 44.
Ciò posto, il problema è capire se la stepchild adoption possa essere invocata anche per permettere l’adozione del figlio minore del partener da parte del convivente omosessuale. Non potendosi all’uopo invocare la citata lettera b), stante il granitico dato testuale della norma (riservata espressamente ai “coniugi ”, ovverosia ad una coppia costituita da un uomo e da una donna), dottrina e giurisprudenza hanno iniziato a chiedersi se fosse possibile legittimare tale adozione attraverso il disposto di cui alla successiva lettera d) dell’articolo 44.
La sentenza che sul punto ha fatto scuola è quella a firma dei giudici del Tribunale per i Minorenni di Roma (sentenza del 30 luglio 2014 n. 299) che, affermando il principio per il quale occorre valutare in concreto la adeguatezza di un contesto familiare rispetto alla affermazione del benessere psicofisico del minore a prescindere dagli orientamenti sessuali dei singoli componenti, ha utilizzato, per la prima volta, proprio la lettera d) dell’articolo 44 legge 184/1983 per legittimare l’adozione, da parte del genitore non biologico, del figlio del compagno.
Nel dettaglio, il Tribunale per i Minorenni di Roma ha dovuto affrontare il caso di due donne omosessuali italiane che si erano recate in Spagna per sposarsi e realizzare un progetto di genitorialità condivisa. Rientrate in Italia, la madre non biologica, non disponendo di nessun altro strumento normativo per vedersi riconoscere il vincolo di filiazione con la minore, figlia della propria compagna, si è rivolta al Tribunale per i Minorenni per chiederne l’adozione, previo consenso del genitore naturale. “Gli elementi sui quali il Collegio ha posto la sua attenzione […] sono il benessere e la tutela di un sano sviluppo psicologico della piccola OMISSIS il cui unico pregiudizio nel percorso di crescita andrebbe presumibilmente rintracciato nel convincimento diffuso in parte della società, esclusivamente fondato, questo sì, su pregiudizi e condizionamenti cui questo Tribunale, quale organo superiore di tutela del benessere psicofisico dei bambini, non può e non deve aderire stigmatizzando una genitorialità ‘diversa’, ma parimenti sana e meritevole di essere riconosciuta in quanto tale”. Le argomentazioni a base del pronunciamento de quo, possono essere sintetizzate nel modo che segue. In primo luogo, ai fini della adozione nel caso particolare di cui alla lettera d) dell’articolo 44 legge 184/1983, non è necessaria l’esistenza di un rapporto di coniugio tra il genitore biologico e l’istante, in quanto tale rapporto di coniugio è il presupposto per l’adozione di cui alla lettera b) dell’articolo 44 e non anche per l’adozione nel caso particolare di cui alla successiva lettera d). Nessun rilievo, inoltre, può essere attribuito all’orientamento sessuale del richiedente. A nulla rileva, cioè, il fatto che la coppia in questione sia costituita da due donne, non potendosi presumere, come già anticipato, che l’interesse del minore non possa realizzarsi all’interno di una coppia omosessuale. Nell’affermare ciò, il Tribunale per i Minorenni richiama una importante sentenza della Cassazione del 2013 (sentenza 11 gennaio 2013 n. 601) che, rigettando il ricorso contro l’affidamento esclusivo di una minore alla madre convivente con una donna alla quale era legata da una relazione omosessuale, aveva censurato la apodittica affermazione circa la dannosità di un contesto familiare omosessuale, affermando che “alla base della doglianza del ricorrente non sono poste certezze scientifiche o dati di esperienza, bensì il mero pregiudizio che sia dannoso per l’equilibrato sviluppo del bambino il fatto di vivere in una famiglia incentrata su una coppia omosessuale. In tal modo si dà per scontato ciò che in vece è da dimostrare, ossia la dannosità di quel contesto familiare per il bambino”.
La terza argomentazione sulla quale riposa la pronuncia in commento riguarda la corretta interpretazione della formula contenuta nella lettera d) dell’articolo 44: “impossibilità dell’affidamento preadottivo”. Tale impossibilità, infatti, a parere dei Giudici romani, deve essere intesa non come impossibilità “di fatto”, bensì come impossibilità “di diritto”, in modo da ricomprendere sotto l’egida di tale “caso particolare” tutte le ipotesi in cui il minore, pur non trovandosi in uno stato di abbandono, abbia un concreto interesse al riconoscimento del rapporto di filiazione, proprio come nel caso sottoposto al vaglio del Tribunale per i minorenni di Roma: la minore, infatti, avendo non solo una madre biologica perfettamente in grado di occuparsi di lei, ma anche una relazione di tipo genitoriale con un’altra donna, evidentemente non versava in uno stato abbandonico e ciò nondimeno aveva interesse a vedersi riconosciuto giuridicamente il vincolo affettivo che la legava alla compagna della madre.
Sulla base delle richiamate motivazioni, il Tribunale per i Minorenni di Roma disponeva farsi luogo all’adozione della minore da parte dell’istante. Tale pronuncia ha passato indenne il vaglio del giudizio di secondo grado: ed invero la Corte di Appello di Roma, Sezione Minorenni, con la sentenza 23 dicembre 2015 n. 7127, ha riconfermato in toto le argomentazioni spese dai giudici di primae curae.
All’indomani della pronuncia del Tribunale per i Minorenni di Roma, tuttavia, gli orientamenti dei Giudici di merito (anche all’interno dello stesso Tribunale romano) continuavano ad essere tra loro fortemente in contrasto (14). Il principale terreno di scontro riguardava l’interpretazione da dare alla espressione “constatata impossibilità di affido preadottivo”, per molti da intendersi come impossibilità “di fatto” e non “di diritto”, precisando che una interpretazione estensiva avrebbe comportato un surrettizio aggiramento della condizione limitativa imposta dalla legge, id est lo stato di abbandono.
Sull’ambito applicativo della lettera d) dell’articolo 44 legge 184/1983 ed in particolare sulla interpretazione da dare alla formula “constatata impossibilità di affido preadottivo” è intervenuta la Cassazione (sentenza 22 giugno 2016 n. 12962). La Suprema Corte ha chiarito che, manente il dato testuale delle norme, l’accertamento della situazione di abbandono non costituisce, diversamente dalla adozione legittimante, una condizione necessaria per l’adozione in casi particolari e ciò vale per tutte le ipotesi particolari enunciate nell’articolo 44 legge 184/1983 che, non a caso, contrariamente all’articolo 8 della medesima legge, non fa menzione alcuna allo stato abbandonico del minore. Ma vi è di più. L’articolo 44 si apre con una clausola di esclusione a mente della quale “i minori possono essere adottati anche quando non sussistono le condizioni di cui articolo 7 comma 1” che prevede, come condizione ineludibile per farsi luogo alla adozione, la declaratoria di adottabilità, la quale presuppone, a sua volta, il prodromico accertamento dello stato di abbandono. Come già evidenziato innanzi, l’adozione in casi particolari si informa a parametri di accesso completamente differenti rispetto a quelli che sottendono alla adozione legittimante, a cui si accompagnano anche diversi effetti. In particolare la adozione legittimante presuppone l’accertamento dello stato di abbandono, l’adozione in casi particolari la ricorrenza di una delle quattro ipotesi previste dall’articolo 44. Tra queste ipotesi vi è quella indicata nella lettera d) che presenta un grado di determinatezza volutamente inferiore rispetto alle altre precedenti ipotesi15.
Proprio perché si tratta di una clausola di chiusura, ampia e generica, non è possibile circoscriverne l’ambito applicativo, subordinandolo a presupposti che la legge non richiede, nemmeno implicitamente. Ne consegue che ben potrebbe il “caso particolare” enucleato nella lettera d) attagliarsi alle ipotesi di stepchild adoption di bambini arcobaleno nati e/o cresciuti all’interno di coppie omosessuali.
La richiamata pronuncia della Corte di Cassazione del 2016, pur costituendo, unitamente a quella del Tribunale per i Minorenni di Roma del 2014, pietra miliare per la tematica de qua, lascia irrisolte una serie di problematiche che rendono, in assenza di un organico riordino sul piano normativo della materia in oggetto, l’istituto della stepchild adoption non sempre in grado di garantire effettivamente e celermente il best interesse del minore. In particolare, si segnala la questione relativa alla estendibilità degli effetti della pronuncia di adozione coparentale ai familiari dell’adottante, nonché la questione relativa l’ipotesi in cui, prima della adozione, dovesse venire meno la relazione affettiva e con essa il consenso, da parte del genitore biologico, alla stepchild adoption a favore del genitore intenzionale (si rinvia alla lettura dei paragrafi successivi).
6. Legge 76/2016: tra implicita positivizzazione della stepchild adoption all’interno di coppie omosessuali e problematiche ancora irrisolte. L’estendibilità degli effetti della adozione in casi particolari
Come anticipato, ad oggi continua a mancare una normativa che si occupi in maniera organica della tematica concernente i minori nati e/o cresciuti all’interno di coppie omosessuali: la legge 76/2016 (cosiddetta legge Cirinnà), infatti, nel disciplinare per la prima volta le unioni civili tra persone dello stesso sesso, ha lasciato sul tappeto il problema della tutela dei figli arcobaleno (problema, come già osservato, lasciato irrisolto anche dal recente progetto di legge).
Nella sua originaria formulazione la legge Cirinnà contemplava, all’articolo 5, la possibilità per uno dei componenti dell’unione civile di adottare il figlio del proprio partner, ma in sede di stesura definitiva è stato stralciando il riferimento alla stepchild adoption, così di fatto perdendo l’occasione per colmare il vuoto normativo esistente sul punto. Ciò nondimeno, però, occorre riconoscere a tale intervento normativo il merito di aver segnato un passo in avanti nella definizione della materia, in quanto, nel riconoscere la rilevanza giuridica di vincoli affettivi diversi da quelli nascenti dal matrimonio tra un uomo ed una donna, ha ricondotto le unioni civili tra le formazioni sociali che, ai sensi degli articoli 2 e 3 della Carta Costituzionale, contribuiscono allo sviluppo della personalità del singolo in rapporto alla società, in un terreno valoriale di piena e pari dignità rispetto agli altri soggetti dell’Ordinamento. Tale assunto, contemplato nell’articolo 1 della mentova legge, è suscettibile di assumere specifica rilevanza nella valutazione dei presupposti di fatto e di diritto dell’adozione in casi particolari, di cui alla lettera d) dell’articolo 44 legge 184/1983. Ed invero, per la prima volta, sebbene tiepidamente, la legge 76/2016 ha riconosciuto quel che la giurisprudenza, sin dalla metà dello scorso decennio, aveva iniziato ad affermare con forza, vale a dire la rilevanza della convivenza fra individui dello stesso sesso quale contesto di tipo familiare. Le nuove norme indicano soltanto questo, che, in ogni caso, merita di essere considerato ogniqualvolta al Giudice sia richiesto di pronunciare l’adozione in casi particolari, in quanto ormai è positivamente stabilito che il minore, nato e/o vissuto nell’ambito di una unione omoaffettiva, abbia maturato una propria esperienza di vita che può limpidamente essere definita come “familiare”.
In questo modo, il legislatore ha accolto nell’Ordinamento giuridico italiano quanto da tempo ritenuto con riguardo al concetto sovranazionale, in particolare europeo, di famiglia, incentrato non solo e non tanto sul dato formale dell’unione, sia essa coniugale o comunque anagraficamente rilevata, fra i genitori del minore, quanto piuttosto sulla convivenza quotidiana ed effettiva fra soggetti adulti, ed eventualmente fra questi e un minore (16).
Tra gli aspetti più significativi della legge di recente introduzione, merita sicuramente menzione, se non l’altro per il valore dirompente ad essa attribuito dalla giurisprudenza, la clausola di chiusura contemplata nel comma 20 dell’articolo 1 legge 76/2016: “resta fermo quanto previsto e consentito in materia di adozione dalle norme vigenti ”. Tale inciso, per l’orientamento che va consolidandosi, avrebbe stigmatizzato, a livello legislativo, l’interpretazione giurisprudenziale testa a garantire l’adottabilità in casi particolari, ex articolo 44 lettera d) legge 184/1983, del figlio del partner omoaffettivo. Diversamente opinando la clausola di chiusura di cui al mentovato comma 20 non avrebbe alcun significato, laddove invece nell’aggiunta dell’inciso in parola deve leggersi l’intenzione del legislatore di scongiurare che venisse impedito alle coppie omosessuali di continuare a fruire di un istituto già esistente e, dunque, di mantenere intatta la tutela di quei legami familiari, allo stato preservata attraverso il canale del richiamato articolo 44 lettera d) legge 184/1983 (17). Seguendo le fila di tale interpretazione, la clausola in parola avrebbe realizzato una inedita “delega giudiziale”, in quanto la tutela dei legami omoaffettivi, realizzata attraverso il ricorso alla adozione in casi particolari, non è prevista dalle “norme vigenti ”, attesa l’assenza di un dato normativo espresso a livello positivo dalla legge 184/1983; al contrario, come già osservato, esiste un percorso giurisprudenziale che, interpretando il dato testuale dell’articolo 44 lettera d) legge 184/1983, ha individuato gli strumenti per consentire di conferire dignità, sul piano giuridico, alle relazioni nascenti all’interno di famiglie arcobaleno.
In sede di commento, tale rinvio “delegante”, da un lato può essere criticamente letto come un “segno di debolezza” da parte del Legislatore, notoriamente diviso, all’atto dell’approvazione della legge Cirinnà, in merito alla legalizzazione della stepchild adoption, e che quindi di fatto non ha provveduto in tal senso, ma al contempo ha avallato le progressive tendenze delle Corti; da un altro punto di vista, tuttavia, non si nega come la clausola di salvaguardia di quanto previsto e consentito in materia di adozione si presenta come una formula lessicale aperta e suscettibile di un’applicazione estremamente liberale, tenendo conto che quanto “consentito” corrisponde a tutto ciò che non è testualmente “vietato”.
La legge 76/2016, essendosi di fatto limitata ad un implicito avallo legislativo della procedura di matrice giurisprudenziale che individua nella adozione in casi particolari di cui articolo 44 lettera d) legge 184/1983 lo strumento per consentire la stepchild adoption all’interno di coppie omosessuali, si è sottratta dal prendere una posizione su molti degli aspetti problematici legati all’istituto in parola, lasciando alla giurisprudenza l’annoso compito di trovare, di volta in volta, soluzioni.
Tra gli aspetti irrisolti della stepchild adoption vi è quello concernente gli effetti della pronuncia di adottabilità: è, infatti, dibattuta la possibilità di estendere all’adottato i vincoli di parentela con i familiari dell’adottante.
A tal proposito merita menzione la sentenza del Tribunale per i Minorenni di Bologna (sentenza del 25 giugno 2020) la quale, disponendo l’adozione in casi particolari di un minore da parte di uno dei membri di un’unione civile, ha riconosciuto la possibilità di estendere i vincoli parentali e riconoscere il legame di fratellanza/sorellanza tra i figli del genitore intenzionale e l’adottato.
Tale soluzione discende da un’interpretazione evolutiva del combinato disposto degli articoli 74 codice civile e 55 legge 184/1983. Infatti, prendendo in considerazione il solo testo della legge 184/1983, si nota che l’adozione in casi particolari (quale è l’adozione nell’ambito delle famiglie arcobaleno), a cui l’articolo 55 legge 184/1983 ricollega l’applicabilità dell’articolo 300 codice civile, non genera alcun rapporto civile tra l’adottato e i parenti dell’adottante. Detta regola, secondo l’interpretazione del Tribunale per i Minorenni di Bologna, è il logico corollario della differenza tra la famiglia di origine dell’adottato in casi particolari e quella dell’adottante che, a livello normativo, ha coerentemente giustificato l’applicazione dell’articolo 300 suddetto, inerente all’adozione del maggiore di età. Tuttavia – è il ragionamento della pronuncia bolognese – la riforma della filiazione di cui alla legge 219/2012, modificando l’articolo 74 codice civile nel senso di equiparare, quanto alla sussistenza dei legami di parentela, i figli nati all’interno del matrimonio, quelli nati all’esterno di esso e gli adottivi, impone di ritenere l’abrogazione dell’articolo 55 legge 184/1983, considerando che, allo stato attuale, l’adozione in casi particolari è proprio lo strumento pretorio di legalizzazione di legami familiari preesistenti, quali appunto la convivenza stabile e duratura all’interno delle famiglie arcobaleno.
La sentenza in commento, però, autolimita i propri effetti innovativi al solo caso dell’instaurazione di legami di fratellanza/ sorellanza in favore dell’adottato. In altri termini, l’estensione del legame riguarderebbe solo l’adottato ed i figli dell’adottante, perché, secondo il Tribunale, ciò eviterebbe la causazione di ingiustificate disparità di trattamento, sotto l’aspetto successorio ed assistenziale, fra figli biologici ed adottivi del medesimo soggetto richiedente l’adozione ed al tempo stesso consentirebbe di non travalicare il perimetro di competenza del Tribunale per i Minorenni. A livello processuale, infatti, il Giudice bolognese invoca, a giustificazione del proprio innovativo intervento, gli articoli 277 codice civile e 38 delle disposizioni attuative al codice civile. La prima delle citate norme consente all’Autorità Giudiziaria di dare, a corollario della pronuncia con cui dichiara la filiazione, i provvedimenti più utili agli interessi del minore. Tra questi provvedimenti più utili insisterebbe proprio l’equiparazione legale, quindi anche patrimoniale e personale, fra il figlio adottivo e quelli biologici o già adottati dall’adottante. Fuori da tale ipotesi, e quindi in relazione all’accertamento del legame familiare fra adottato e ascendenti o collaterali dell’adottante, manente il disposto di cui all’articolo 38 delle disposizioni attuative al codice civile, la competenza spetterebbe strettamente al Giudice Ordinario, non essendo attribuita al Tribunale Minorile una specifica competenza a delibare in merito all’instaurazione dei legami familiari.
In senso contrario, appare degna di nota la sentenza del Tribunale per i Minorenni di Sassari (sentenza del 18 gennaio 2022) che ha fornito una divergente lettura della questione, ritenendo la propria integrale competenza a decidere, in quanto la richiesta di riconoscimento dell’estensione dei legami familiari in favore dell’adottato non costituirebbe autonoma domanda, bensì rappresenterebbe un mero effetto collaterale della domanda principale di adozione, pacificamente attribuita alla competenza del Giudice specializzato.
A riprova del fatto che si tratta di una materia fortemente dibattuta in giurisprudenza si segnala, altresì, un ulteriore e diverso orientamento che, invece, esclude in toto la competenza del Tribunale per i Minorenni argomentando tale scelta sulla base dell’assenza di un interesse concreto ed attuale ad agire al fine di ottenere un pronunciamento in materia di estensione degli effetti della declaratoria di adottabilità (in tal senso il Tribunale per i Minorenni di Venezia, sentenza n. 130 del 2020). Più nel dettaglio, secondo tale lettura, tenuto conto che il riconoscimento del legame con i parenti del genitore intenzionale appare funzionale a salvaguardare una serie di diritti di ordine assistenziale, alimentare e successorio, al momento dell’adozione in generale difetterebbe quell’attualità e concretezza di un eventuale pregiudizio derivante dalla privazione di queste ultime tutele.
Alla luce di questo excursus giurisprudenziale è evidente che l’assenza di un chiaro dato normativo, in uno alla assenza di una univocità di vedute complica, non poco, la risoluzione del caso che rischia, così, di essere fortemente condizionata dal luogo nel quale la questione viene trattata e dall’orientamento seguito da un Tribunale piuttosto che da un altro.
Una possibile risoluzione alla problematica in oggetto potrebbe essere stata fornita dal intervento della Corte Costituzionale la quale, con la sentenza del 28 gennaio 2022 n. 24 e con la sentenza n. 79 del 23 febbraio 2022 ha dichiarato l’illegittimità dell’articolo 55 legge 184/1983 nella parte in cui stabilisce che l’adozione in casi particolari non fa sorgere alcun rapporto civile tra l’adottato e i parenti dell’adottante, per violazione degli articoli costituzionali 3, 31 e 117 comma 1 in riferimento all’articolo 8 CEDU che sancisce il diritto alla vita privata e familiare. La Corte, più nel dettaglio, ha affermato che il mancato riconoscimento dei rapporti civili con i parenti dell’adottante discrimina il bambino adottato “in casi particolari” rispetto agli altri figli e lo priva di relazioni giuridiche che contribuiscono a formare la sua identità e a consolidare la sua dimensione personale e patrimoniale, in contrasto la Costituzione e la CEDU.
6.1. Il mancato consenso, da parte del genitore biologico, alla stepchild adoption
Accanto alla tematica concernente l’estendibilità degli effetti della sentenza dichiarativa la stepchild adoption, un’altra problematica che fatica a trovare una soluzione concerne l’ipotesi in cui, nell’ambito di un progetto procreativo condiviso all’interno di una coppia omosessuale femminile o maschile, dovesse venire meno la relazione affettiva e con essa il consenso, da parte del genitore biologico, alla stepchild adoption a favore del genitore intenzionale.
La questione è stata portata alla attenzione della Corte Costituzionale, pronunciatasi sul punto con la sentenza del 28 gennaio 2021 n. 32. In quella sede veniva in discussione la domanda proposta dalla madre intenzionale di due gemelle nate attraverso fecondazione eterologa, espressione di un progetto genitoriale maturato all’interno di relazione omoaffettiva tra l’istante e la sua partner, volta ad ottenere l’iscrizione come genitore delle minori nei registri degli atti dello stato civile, per aver prestato consenso alla fecondazione eterologa così come previsto dall’articolo 8 legge 40/2004. In via subordinata, l’istante chiedeva l’emissione di una sentenza che tenesse luogo del consenso negato al riconoscimento da parte della madre biologica e la rettifica dell’atto di nascita oltre all’attribuzione del proprio cognome unitamente ai provvedimenti relativi all’affidamento e mantenimento delle gemelle. Le minori, infatti, erano nate in Italia e non era stato possibile indicare nell’atto di nascita la doppia maternità, in quanto, come già osservato nei paragrafi precedenti, l’unico vincolo giuridico passibile di essere riconosciuto attraverso l’iscrizione nei registri di stato civili italiani è quello di tipo biologico (e non anche intenzionale).
La fine della relazione omoaffettiva tra le due donne, faceva sorgere il problema del come preservare il vincolo affettivo venutosi a creare nel corso degli anni tra le gemelle e la madre intenzionale. L’assenza, infatti, del consenso del genitore biologico alla stepchild adoption precludeva la possibilità di fare accesso a siffatto istituto, creando un enorme gap di tutela del diritto all’identità del minore e alla stabilità affettiva. Tuttavia la Corte Costituzionale, pur condividendo le preoccupazioni del Giudice rimettente in ordine all’attuale condizione di discriminazione dei minori nati attraverso tecniche di procreazione medica assistita condivisa da una coppia omoaffettiva, ha ritenuto inammissibile la questione rimessa al suo vaglio, rilevando che la materia de qua è caratterizzata da una ampia discrezionalità legislativa. Proprio sulla rilevata discrezionalità legislativa che informa e permea la materia, la Consulta, con una argomentazione del tutto analoga a quella della coeva sentenza numero 33, ha lanciato l’ennesimo monito al legislatore sollecitando un urgente intervento legislativo sul punto.
7. La tutela patrimoniale dei minori arcobaleno: possibili strumenti di rafforzamento della loro posizione
Solo a prima vista ed in chiave critica rispetto alla finalità di salvaguardia di eventuali minori, potrebbe sembrare che la legge 76/2016 sia concepita unicamente nell’ottica di un rapporto a due, fra i partners affettivamente legati. Tuttavia, questa rigida interpretazione risulta eccessivamente superficiale, sol che si pensi che taluni istituti, come ad esempio il fondo patrimoniale (articoli 167 e seguenti del codice civile), richiamati in quanto compatibili con il comma 13 dell’unico articolo della legge, ben possono costituire un mezzo di tutela anche dei destini patrimoniali del minore che si trovi inserito all’interno delle famiglie arcobaleno.
La proposta estensione di suddette forme di concreta tutela sociale del minore, come implicitamente ricavabile dal testo della legge Cirinnà, appare corroborata non solo dal richiamo dell’indicato comma 13 (diretto e senza specifiche esclusioni), ma pure dall’espressione “bisogni della famiglia” che l’articolo 167 codice civile riconnette alla destinazione economica del fondo patrimoniale, avendo appena visto come l’unione civile sia considerata una formazione sociale di tipo familiare, soggetti minori inclusi.
A livello di pratica salvaguardia degli interessi materiali del minore nella famiglia arcobaleno, si potrebbe ipotizzare la volontà, da parte dei partners dell’unione omoaffettiva, di destinare uno specifico patrimonio, o anche singoli beni, al concreto soddisfacimento delle esigenze familiari e di assistenza dei minori che facciano parte del progetto familiare condiviso. Tale scelta, non infrequente in realtà, interroga il giurista in merito alla possibilità di applicare la peculiare forma di tutela garantita dall’articolo 2645ter codice civile in favore di atti di destinazione patrimoniale a tutela dell’unione omoaffettiva. Testualmente, la citata norma prevede che “gli atti in forma pubblica con cui beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri sono destinati […] alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell’articolo 1322, secondo comma, possono essere trascritti al fine di rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione […]”.
Si tratta di una forma di tutela della destinazione di patrimoni a finalità di peculiare e sensibile rilevanza, che attua una sorta di separazione tra il patrimonio personale del disponente e i beni destinati a tali scopi salvaguardati, tanto che i creditori personali del primo non possono aggredire questi ultimi. Il presupposto giuridico di tale separazione si ravvisa nella formale trascrizione nei pubblici registri degli atti di destinazione patrimoniale, che determina una presunzione universale di conoscenza del vincolo in questione.
Non appena entrato in vigore, poco meno di dieci anni orsono, l’art. 2645ter codice civile ha destato subito problemi di valutazione relativamente a quali siano gli interessi meritevoli di tutela ad oggetto di protezione. Infatti, la norma è particolarmente laconica, facendo generico riferimento a destinatari di tutela patrimoniale quali soggetti disabili, pubbliche amministrazioni o altri enti o persone fisiche. Trattasi, insomma, di una categoria talmente ampia da apparire universale, comprensiva di qualsiasi soggetto di diritto, con l’unico limite (precisamente indicato) dell’articolo 1322 comma 2 codice civile, ovverosia la giuridica meritevolezza di tutela negoziale, la quale è identificabile con la non contrarietà rispetto alle norme dell’ordinamento giuridico e in complesso all’ordine pubblico (principi fondamentali del diritto interno, così come ricavabili dai basamenti costituzionali e dalle convenzioni internazionali cui l’Italia aderisce).
Il duplice richiamo, esemplificativo alle persone disabili, e generale alla meritevolezza di tutela, induce a ritenere l’ombrello di possibile tutela talmente ampio da potersi annoverare anche interessi di tipo privatistico, quali tipicamente sono gli obiettivi di tutela e assistenza familiare.
Tanto premesso, si potrebbe attualmente affermare che il nucleo familiare poggiante sull’unione omoaffettiva gode di un riconoscimento di dignità legale assimilabile all’unione eteroaffettiva, tenendo conto, lo si ripete, che l’articolo 1 comma 1 legge 76/2016 definisce l’unione civile quale formazione sociale rilevante e tutelabile alla stregua degli articoli 2 e 3 della Carta Costituzionale. Anche l’unione fra persone dello stesso sesso meramente fattuale, non registrata a livello anagrafico, pare godere di una certa tutela, al pari della coppia di fatto eteroaffettiva, alla luce del riconoscimento, operato in sede sovranazionale dall’articolo 8 CEDU, della famiglia considerata, in senso dinamico e sostanziale, quale relazione affettiva duratura nel tempo.
Tali considerazioni inducono a ritenere legittimamente praticabile una destinazione patrimoniale nell’interesse dell’unione omoaffettiva (regolarizzata o anche solo fattuale) ed eventualmente a fini di assistenza dei minori che in tale contesto stiano crescendo, oppure, ancora più ampiamente, che mantengano un rapporto marcato e significativo con il genitore intenzionale anche nel caso in cui l’unione omoaffettiva di base sia venuta meno.
A ben vedere, l’articolo 2645ter codice civile, proteggendo un legame affettivo e le esigenze di minori meritevoli di tutela, appare costituire addirittura una forma di assistenza alternativa per quelle ipotesi limite i cui l’adozione in casi particolari ai sensi dell’articolo 44 lettera d) legge 184/1983 non sia pronunciabile dal Tribunale per i Minorenni in quanto manchi l’assenso del genitore legale.
NOTE
* Contributo pubblicato previo parere favorevole, con modalità anonima, di un esperto esterno al Comitato scientifico.
(1) A mente del vecchio articolo 560 c.p. “Il marito, che tiene una concubina nella casa coniugale, o notoriamente altrove, è punito con la reclusione fino a due anni. La concubina è punita con la stessa pena”. Tale norma è stata dichiarata incostituzionale con la sentenza 3 dicembre 1969, n. 147.
(2) In questo senso si segnala che l’Italia è stata condannata, nel 2015 e nel 2017, per non avere predisposto – prima dell’entrata in vigore della legge di disciplina delle unioni civili 20 maggio 2016 n. 76 – alcun quadro di tutela giuridica in favore delle coppie di persone dello stesso sesso, inibendo, di conseguenza, anche il riconoscimento delle relazioni costituite all’estero (sentenze Oliari e altri c. Italia e Olivieri e altri c. Italia).
(3) Cfr., tra tutte, Corte Costituzionale sentenza 11 giugno 2014 n. 170 e sentenza 15 aprile 2010 n. 138.
(4) In questi termini la Corte Costituzionale (sentenza del 22 novembre 2017 n. 272) secondo la quale la maternità surrogata offende in modo intollerabile “la dignità della donna”, “mina nel profondo le relazioni umane” ed impone di tutelare “l’interesse del minore”.
(5) Cfr. Cassazione sentenza 11 novembre 2014 n. 24001, la prima pronuncia in materia.
(6) Sul punto si richiama uno degli ultimi arresti della Cassazione a Sezioni Unite (sentenza 10 febbraio n. 5198 del 2021) nel quale gli Ermellini hanno chiarito, in maniera incontrovertibile, che non è perseguibile penalmente ai sensi dell’articolo 12 comma 6 legge 40/2004, il cittadino italiano che faccia ricorso alla maternità surrogata se il reato si consuma all’estero, chiarendo all’uopo che i contatti iniziali con la clinica straniera, non raggiungendo la soglia del penalmente rilevante in quanto non ancora dimostrativi della decisione di ricorrere a tale pratica, non radicano la competenza nel territorio nazionale. Ne consegue, quindi, che anche la successiva richiesta di trascrizione nei registri dello stato civile italiani dell’atto di nascita del minore concepito attraverso la pratica della surrogazione in maternità, non integrerebbe il reato di cui all’articolo 567 comma 2 codice penale, in quanto costituirebbe un post factum non punibile a fronte di un fatto illecito ugualmente non punibile perché commesso interamente all’estero e in Stati all’interno dei quali il ricorso a tali pratiche procreative non costituisce reato.
(7) Il principio secondo il quale l’unico vincolo giuridico riconoscibile mediante la trascrizione nei registri dello stato civile è quello nascente da un legame biologico è stato recentemente ribadito dalla Corte Europea per i Diritti dell’Uomo (Corte EDU, sentenza n. 239 del 31 agosto 2023). La Corte ha condannato l’Italia per il mancato riconoscimento del rapporto di filiazione tra il padre biologico e una bambina nata nel 2019 in Ucraina tramite gestazione per conto di altri. Il caso in questione è particolare in quanto nel 2019 il padre biologico e la madre d’intenzione di una bambina nata in Ucraina mediante la surrogazione in maternità si erano visti rifiutare la trascrizione dell’atto di nascita da parte dell’Ufficiale di stato civile presso il Comune di residenza, con la motivazione che tale trascrizione sarebbe stata contraria all’ordine pubblico. La coppia si era quindi rivolta alla Magistratura, chiedendo la trascrizione integrale dell’atto di nascita o, in subordine, la trascrizione del nome unico del genitore biologico. Il Giudici, in primo e in secondo grado, però, avevano respinto il ricorso fondando la propria decisione sul principio dell’ordine pubblico, di guisa che la minore, di fatto, era stata resa un’apolide. Il caso è stato sottoposto alla Corte di Strasburgo che lo scorso agosto ha condannato l’Italia sul rilievo che, nonostante il margine di discrezionalità dello Stato, le Autorità italiane, respingendo non solo la richiesta di trascrizione integrale, ma anche quella di trascrizione parziale, sono venute meno al loro obbligo di garantire il diritto della minore al rispetto della sua vita privata, in violazione dell’articolo 8 CEDU. Nel contempo, la Corte, rifacendosi alle proprie pregresse pronunce, ha ritenuto non sussistente la medesima violazione della CEDU con riferimento alla madre intenzionale, data la facoltà concessa dall’Ordinamento nazionale di ricorrere all’adozione in casi particolari.
(8 ) Cfr. Cassazione sentenza 30 settembre 2016 n. 19599; Cassazione sentenza 15 giugno 2017 n. 14878. In tali pronunce la Cassazione ha sostanzialmente affermato che il giudice, al quale è affidato il compito di verificare preventivamente la compatibilità della norma straniera con i principi fondamentali del nostro Ordinamento, dovrà negare il contrasto con l’ordine pubblico in presenza di una incompatibilità (temporanea) della norma straniera con la legislazione nazionale vigente, quando questa rappresenti una delle possibili modalità di espressione della discrezionalità del legislatore in un determinato momento storico, precisando che in tale verifica il giudice è tenuto ad operare una sorta di giudizio di costituzionalità “preventivo e virtuale”. Ebbene, la circostanza che in Italia non siano ammesse tecniche di procreazione medicalmente assistite (come ad esempio la maternità surrogata), non può comportare un giudizio di contrarietà all’ordine pubblico dell’atto straniero, essendo l’attuale divieto interno frutto di una scelta del legislatore nazionale, scevra da vincoli costituzionali.¬
(9) Cfr. decreto Tribunale Ordinario di Milano del 19 ottobre 2018; decreto Tribunale Ordinario Roma dell’11 maggio 2018; decreto Corte di Appello di Firenze del 28 gennaio 2020; decreto Corte di Appello di Bari del 9 ottobre 2020. In sostanza le richiamate pronunce affermano il principio secondo il quale, rispetto alla trascrizione nel registro dello stato civile del certificato di nascita legalmente costituito all’estero del minore concepito attraverso la tecnica della maternità surrogata, l’alternativa dell’adozione in casi particolari, di cui all’articolo 44 legge 184/1983, non può ritenersi adeguata a conferire rilievo al rapporto genitoriale, non garantendo la effettività e la celerità che affermazione dell’interesse superiore del minore imporrebbe, di guisa che la trascrizione dell’atto di nascita indicante il nome di due padri non può ritenersi contrario all’ordine pubblico.
(10) Le Sezioni Unite hanno dato risposta alle domande poste dalla Corte di Cassazione con l’ordinanza interlocutoria del 21 gennaio 2022 n. 1842 in merito alla sussistenza di un vulnus di tutela rispetto al minore nato da gestazione per altri in seguito a quanto affermato dalla sentenza n. 33 del 2021 della Consulta. La Suprema Corte di Cassazione, più nel dettaglio, ha chiesto alle Sezioni Unite di intervenire nuovamente in materia e di fornire univoche coordinate ermeneutiche al fine di conciliare la tutela del minore nato attraverso il ricorso a vietate tecniche di fecondazione assistita, con il limite dell’ordine pubblico e l’esigenza di scoraggiare l’utilizzo di siffatte pratiche procreative, ribadendo, ancora una volta, che la stepchild adoption non sempre si traduce nella auspicata tutela piena, effettiva e concreta dei minori nati e/o cresciuti all’interno di famiglie arcobaleno.
(11) Trattasi di un parere sollecitato dalla Francia dopo essere stata condannata per violazione dell’articolo 8 CEDU non avendo riconosciuto il rapporto di filiazione tra il genitore intenzionale ed il minore nato all’estero mediante la tecnica della surrogazione in maternità (sentenza 26 giugno 2014, ricorso n. 65192/2011, Mennesson c. Francia, e ricorso n. 65941/2011, Labassée c. Francia). Alla luce dei casi Menesson c. Francia e Labassee c. Francia, la Corte di Cassazione francese ha richiesto un parere consultivo alla Corte EDU circa l’interpretazione dell’articolo 8 CEDU relativamente alla trascrizione dei figli nati all’estero tramite tecnica di surrogazione in maternità e la Grande Camera si èpronunciata con il richiamato parere del 10 aprile 2019. In questo senso si richiama un’altra recente sentenza della Corte di Strasburgo, Giuliano Germano c/ Italia del 22 giugno 2023: in quella sede, ancora una volta la Corte ha giudicato inammissibili le istanze di varie coppie omo-sessuali ed eterosessuali che chiedevano la condanna dell’Italia perché non permette di trascrivere gli atti di nascita emessi all’estero osservando che il rifiuto della trascrizione automatica come genitore del partner di una persona che ha avuto un figlio con la surrogata non viola i diritti fondamentali, essendo possibile ricorrere all’adozione, e che quindi l’Italia non ha superato l’ampio margine di valutazione di cui dispone nel reperimento dei mezzi che permettono di stabilire o riconoscere la filiazione.
(12) Per esigenze di completezza si precisa che gli altri tre ricorsi della Procura riguardavano coppie di mamme che avevano optato per la procreazione medicalmente assistita. Sul punto il Tribunale di Milano ha stabilito che per chiedere l’annullamento della trascrizione dei riconoscimenti dei bambini nati all’estero con procreazione medica assistita serviva un “altro procedimento di rimozione dello stato di figlio”: in particolare – si spiega in una nota – il Tribunale ha ritenuto che “l’annullamento della trascrizione del riconoscimento non possa essere realizzato attraverso il procedimento di rettificazione, ma che sia invece necessaria l’istaurazione di una vera e propria azione volta alla rimozione dello stato di figlio”.
(13) In tema di adozione èil caso di precisare che la disciplina, la ratio e la funzione dell’istituto de quo in un passato non molto remoto erano totalmente diverse. Il codice civile del 1942, infatti, risentiva della concezione romanistica di “adozione”. Nel diritto romano l’adoptio era il procedimento volto a trasferire la patria potestas su un filius da un pater all’altro. Tale istituto si declinava in una duplice fattispecie: l’adoptio in senso stretto e l’adrogatio. L’adoptio in senso stretto era preordinata all’adozione di un soggetto già sottoposto alla potestà del suo pater familias originario; l’adrogatio, invece, riguardava soggetti non sottoposti ad alcuna potestà. Il codice civile del 1942, come anticipato, prevedeva una sola fattispecie di adozione, ovverosia quella di derivazione romanistica che consentiva ad una persona priva di figli, che avesse compiuto 50 anni, di assumere come figlio una persona, inferiore di età di almeno 18 anni, cui trasmettere il proprio nome e i propri beni. Originariamente, quindi, l’istituto era concepito nell’esclusivo interesse del genitore adottivo a procurarsi la discendenza della quale era privo. Tale tradizionale concezione è stata successivamente rimeditata ad appannaggio di una nuova idea di adozione orientata esclusivamente in funzione dell’interesse del minore ad avere una famiglia. La finalità di assicurare una discendenza all’adottante non è stata, tuttavia, completamente abbandonata: la ritroviamo, infatti, nell’istituto della adozione di maggiorenni.
(14) Cfr. Tribunale per i Minorenni di Roma sentenza del 30 luglio 2014; sentenza del 22 ottobre 2015, sentenza del 23 dicembre 2015; Corte di Appello di Torino, sentenza 29 ottobre 2014 e sentenza 27 maggio 2016.
(15) Questa considerazione, in realtà, era già stata fatta dalla Corte Costituzionale con la sentenza 30 settembre 1999 n. 393 che definì la previsione di cui alla lettera d) alla stregua di una clausola aperta residuale per i casi speciali non inquadrabili nella disciplina della adozione legittimante e non riconducile a nessuno dei casi speciali indicati nelle lette precedenti.
(16) In questo senso merita sicuramente menzione l’articolo 8 CEDU che, nel tutelare la “vita privata e familiare”, accoglie con tutta evidenza un concetto dinamico e flessibile, per cui rileva concretamente l’attualità dell’interazione dell’individuo con i suoi prossimi, non tanto la sua storica certezza anagrafica.
(17) Cfr. Corte di Appello di Milano sentenza del 9 febbraio 2017 e Tribunale per i Minorenni di Bologna sentenza del 25 giugno 2020.
