Note su volontaria giurisdizione e tutela dei diritti: l’evoluzione del procedimento camerale e le innovazioni introdotte dalla legge 206/2021 e dal d.lgs. 149/2022*

autore: C. Cecchella - numero: 2/2023

Sommario: 1. La volontaria giurisdizione al prestito della tutela giurisdizionale dei diritti: la ridotta esperienza positiva. - 2. La volontaria giurisdizione in senso stretto non più prerogativa di una funzione dell’organo giurisdizionale. - 3. La riforma della volontaria giurisdizione affidata al giudice, l’abbandono della collegialità. - 4. La reviviscenza della giurisdizione nella volontaria giurisdizione affidata al notaio. - 5. Sui principi fondamentali del processo applicabili alla volontaria giurisdizione. - 6. Alcune considerazioni sul ricorso straordinario ex art. 111 Cost., avverso i decreti camerali di volontaria giurisdizione.

1. La volontaria giurisdizione al prestito della tutela giurisdizionale dei diritti: la ridotta esperienza positiva

La prospettiva, negli ultimi cinquant’anni, con la quale il processualista ha esaminato la volontaria giurisdizione, con le regole speciali del rito camerale che la contraddistingue, è stata quella della tutela dei diritti realizzata mediante forme dettate al di fuori della loro funzione, che è quella dell’amministrazione degli interessi, propria della giurisdizione volontaria (1). L’esperienza storica – poiché per buona sorte la si deve intendere prevalentemente propria del passato – è quella dell’utilizzo diffuso del rito camerale nella materia fallimentare, oggi della crisi d’impresa e dell’insolvenza, e nella materia familiare, in particolare quella minorile. Si trattava della tutela giurisdizionale di diritti aventi forte interferenza con interessi generali, secondo la visione prerepubblicana del diritto concorsuale e del diritto della famiglia, dove gli interessi privati erano sullo sfondo della prevalente tutela di un interesse pubblico. Tale fenomeno, evidente sul piano normativo, si è posto presto (le normative sul rito camerale erano state introdotte nel 1934 per le controversie minorili e nel 1942 per il rito concorsuale) in contrasto con la costituzione repubblicana del 1948, quando attraverso gli artt. 24 e 111 cost. sono state imposte al legislatore ordinario garanzie fondamentali all’esercizio della tutela dei diritti, quali il principio della domanda e la garanzia del diritto di azione, il contraddittorio e il diritto di difesa, con il suo corollario del diritto alla prova, la motivazione dei provvedimenti giurisdizionali di natura decisoria e la loro ricorribilità straordinaria per motivo di legittimità innanzi alla Corte di cassazione. Quel sistema è entrato presto, con il nuovo ordinamento, in contrasto con il diritto sostanziale e non solo con i principi che dovevano governare il diritto processuale: l’emersione di una natura privatistica del concorso e delle relazioni familiari e di filiazione, rendeva necessario superare la tutela riservata a forme proprie di una mera attività di amministrazione di interessi pubblici, per affidarle alle diverse forme della tutela di diritti soggettivi, facenti capo alle parti, fossero essi creditori oppure il coniuge o il figlio. Si deve inoltre aggiungere che l’interferenza della tutela dei diritti con la tutela di interessi di natura pubblica ha, per molto tempo, impedito di cogliere la distinzione tra volontaria giurisdizione e giurisdizione in senso stretto per la tutela dei diritti (2) (anche la terminologia adottata appariva sotto questo aspetto equivoca), per cui, in alcuni casi dopo decenni, la giurisprudenza ha colto (tardivamente) la natura squisitamente giurisdizionale di alcune esperienze relegate al rito camerale: ne è esempio recente la tardiva affermazione del giudice di legittimità sull’impugnabilità dei decreti destinati a regolare i profili personali della crisi della famiglia e del rapporto di filiazione, per troppo tempo relegati alla giurisdizione volontaria e quindi non impugnabili ex art. 111 Cost (3).
Dunque, da un lato, è presto emerso un evidente contrasto con le garanzie costituzionali, a partire dall’art. 111 novellato nel 1999 (l. cost. n. 2 del 1999), con il principio della riserva di legge (essendo il rito camerale privo di regole, lasciate alla discrezionalità del giudice), dall’altro l’imbarazzo nel cogliere i confini tra l’area della volontaria giurisdizione in senso stretto e l’area della tutela dei diritti (basti pensare ai revirement della giurisprudenza di legittimità e costituzionale a partire dagli anni settanta del secolo scorso, che ha iniziato ad offrire un’interpretazione costituzionalmente orientata del rito camerale quando applicato alla tutela dei diritti). Questo tema è oggi meno rilevante per la riduzione dell’ipotesi di tutela giurisdizionale dei diritti nelle forme del rito camerale, sia attraverso le riforme che hanno condotto nel 2022 all’entrata in vigore del Codice della crisi, dove i procedimenti cognitivi regolati nel concorso, seppure nominalisticamente definiti come camerali (4), sono ormai all’evidenza processi a cognizione piena con tutte le garanzie del giusto processo e, particolarmente, nella riforma, dovuta alla legge 206 del 2021 e al d.lgs. 149/2022, del processo familiare e minorile, ove neppure il rito camerale viene più nominalisticamente richiamato e le regole del processo sono trasmigrate dal Libro IV al Libro II del c.p.c., con gli artt. 473-bis ss. c.p.c., che introducono ormai un processo a cognizione piena di rito speciale anche per tali controversie (5) . Ciò non toglie che il rito camerale resta un contenitore neutro, non devoluto esclusivamente all’amministrazione di interessi, ma astrattamente utilizzabile anche per la tutela dei diritti, che resta per buona sorte in ipotesi residuali, con una scelta che secondo la giurisprudenza assolutamente dominate è abbandonata alla opportunità del legislatore, pur aprendosi, quando affidata alla tutela dei diritti, necessariamente alle garanzie del giusto processo (6).

2. La volontaria giurisdizione in senso stretto non più prerogativa di una funzione dell’organo giurisdizionale

Le riforme degli anni 2021 e 2022 hanno comportato l’avvio di una sensibile riduzione dell’esperienza di un rito camerale in prestito alla tutela dei diritti, ormai conservata ad ipotesi residue. Tuttavia sono intervenute nella stessa disciplina della volontaria giurisdizione novità di rilievo; cautamente e timidamente viene tracciata la via della de-giurisdizionalizzazione della funzione. Non si può, anzitutto, tacere, in una prospettiva dei principi, che la volontaria giurisdizione non è giurisdizione, è funzione dello Stato destinata ad attribuire effetti giuridici ad alcune espressioni dell’autonomia privata, quando interferenti con interessi pubblici, sottoposte ad una valutazione di me rito, sulla coerenza dei loro contenuti con l’interesse generale e pubblico coinvolto. Il giudice nella volontaria giurisdizione non accerta diritti controversi, si preoccupa soltanto di verificare la coerenza di atti privati con l’interesse generale pubblico, per cui svolge una funzione di carattere amministrativo (7) . Ne risulta che la scelta di affidare questa funzione amministrativa ad un organo pubblico, che svolge anche attività giurisdizionale in senso stretto, è una scelta di mera opportunità del legislatore italiano; molti ordinamenti stranieri non hanno ritenuto di percorrere la stessa via, affidando la volontaria giurisdizione a organi amministrativi. Dunque, l’abbandono di un ruolo del giudice non involge alcun problema di natura costituzionale, essendo riservata alla funzione giudiziaria la sola tutela giurisdizionale dei diritti; nessun problema ad affidare ad organi della pubblica amministrazione la funzione propria della volontaria giurisdizione (8) . Ecco allora che, ad esempio, nella materia del diritto societario, ove l’omologa degli atti costitutivi era riservata alla giurisdizione volontaria è stata, con la riforma dei primi anni duemila, affidata al notaio, il quale in questo ambito svolge funzioni di organo di volontaria giurisdizione, tra l’altro in via esclusiva, senza le attenuazioni che il modello qui esaminato manifesta, come tra breve vedremo. Non deve allora destare sorpresa che, in una riforma destinata ad alleggerire i carichi della giurisdizione, la sua espressione volontaria sia stata affidata al notaio. Non si tratta tuttavia di una delega di fasi della giurisdizione, come, tanto per restare in un’esperienza nota ai notai, quella della vendita nella espropriazione forzata, bensì di affidamento di funzione di amministrazione di interessi tout court e non delega di una funzione, quella giurisdizionale, che non ha alcun rilievo. In questa scelta, opportuna nella direzione di un alleggerimento dei carichi per il giudice, non possono tacersi remore e dubbi di un legislatore che ha usato una tecnica legislativa molto approssimativa e lacunosa. Ci riferiamo alla scelta, comunque e sempre nelle mani del privato cittadino, dell’alternativa giurisdizionale nell’avviare la volontaria giurisdizione rispetto all’attività del notaio rogante e, per altro verso, il condizionamento così intenso dell’effetto dell’atto autorizzativo del notaio alla mancata introduzione del reclamo, avvilendo in maniera evidente la funzione notarile, potendo la parte, alla fine, ritornare davanti al giudice, senza colpo ferire, qualora non dovesse condividere i contenuti dell’atto notarile. La scena continua ad essere dominata dalla giurisdizione, sempre pronta ad entrare nel palcoscenico, come prima attrice. Nell’economia del presente lavoro, secondo i compiti che sono stati affidati allo scrivente, tuttavia, non sarà esaminata la funzione notarile di esercizio della volontaria giurisdizione, bensì il retroscena giurisdizionale, sempre presente e destinato presto o tardi a recuperare il suo ruolo di protagonista. Se questo è il compito delle presenti note, saranno esaminati tre profili rilevanti: a. la riforma adottata dal legislatore nell’ambito della volontaria giurisdizione, laddove resti affidata al giudice;
b. il recupero della giurisdizione alla funzione volontaria, anche quando l’autorizzazione dell’atto privato è stata concessa con atto notarile e dunque si è percorsa la via privata;
c. sino a quanto le garanzie del giusto processo sono prerogativa dell’uso delle forme camerali nella tutela dei diritti e quanto veramente la volontaria giurisdizione possa dirsi oggi, sia nel suo esercizio innanzi al giudice e sia nel suo esercizio innanzi al notaio, avulsa da alcune fondamentali garanzie dettate per il giusto processo giurisdizionale. Quest’ultimo, è l’aspetto che più interessa il processualista: si può veramente sostenere che alcune garanzie del giusto processo siano prerogative solo della funzione giurisdizionale in senso stretto e non debbano anche appartenere all’espressione volontaria della giurisdizione? È il tema con cui concluderemo queste brevi note.

3. La riforma della volontaria giurisdizione affidata al giudice, l’abbandono della collegialità

Gli scopi della grande riforma degli anni 2021 e 2022, che prende il nome della Ministra Cartabia, sono quelli della accelerazione dei risultati e dell’effettività della tutela giurisdizionale dei diritti, di cui è inevitabile strumento l’alleggerimento dei ruoli del giudice. Certamente si è continuato a perseguire la via del prevalente intervento legislativo sui riti, ancora una volta sottovalutando i veri problemi, che sono quelli organizzativi e strutturali, ma non si può negare una certa sensibilità nell’ultima esperienza legislativa anche verso questi ultimi, se si pensa alla generalizzazione dello strumento telematico e digitale oppure all’introduzione effettiva dell’ufficio del processo, pur in un quadro desolante in cui la spesa pubblica non investe nel sistema giustizia (9). Anche la volontaria giurisdizione ne risulta coinvolta, con l’evidente abbandono della collegialità a favore della monocraticità nell’autorizzazione nei negozi che interessano il patrimonio di soggetti incapaci. Il passaggio è evidente nell’ambito giurisdizionale, con gli interventi sull’art. 50-bis c.p.c., sulla reintroduzione del consigliere istruttore nel giudizio di appello di diritto comune – con poteri nuovi, che attenuano, come è stato osservato, la collegialità –, sulla attribuzione, in prospettiva, del primo grado di giudizio nelle controversie familiari e minorili a un organo monocratico, l’articolazione circondariale del tribunale unico per le persone, i minorenni e le relazioni familiari.
Non meno interessata al fenomeno la funzione volontaria. Il tribunale in formazione collegiale perde la competenza a favore del giudice tutelare (monocratico), le autorizzazioni al perfezionamento di atti privati di straordinaria amministrazione, da parte dell’incapace e il reimpiego delle somme ricavate, la nomina di un curatore in caso di conflitto, l’autorizzazione all’esercizio dell’impresa sono affidate a quest’ultimo, non più investito di un mero parere al collegio, come nel recente passato (10). Il legislatore abroga l’art. 375 c.c. (che riconosceva una competenza del tribunale in formazione collegiale) e condensa tutto nell’art. 374 c.c. (riferito originariamente ai soli atti autorizzati dal giudice tutelare). Resta la collegialità delle autorizzazioni aventi ad oggetto i beni caduti in successione, quando non sono entrati ancora nel patrimonio dell’incapace, art. 547 c.c., affidate al tribunale del luogo di apertura della successione. Qualche problema interpretativo pone la competenza affidata al tribunale per i minorenni dall’art. 38 disp. att. c.c., per le funzioni volontarie e ciò sin tanto che non venga introdotto il tribunale unico per le persone, per i minorenni e le relazioni familiari, persistendo la continuità di funzioni dell’organo giurisdizionale. La previsione, infatti, di un affidamento delle originarie competenze del tribunale in formazione collegiale al giudice tutelare ha senso di essere postulata quando la competenza previgente era affidata al tribunale ordinario. Pur nel dubbio della lacuna del legislatore, sembra difficile ipotizzare la stessa applicazione, quando la competenza è affidata al tribunale per i minorenni (che manca di una articolazione al suo interno di un giudice tutelare), al quale, pertanto, restano affidata collegialmente le funzioni di volontaria giurisdizione, richiamate nell’art. 38 cit., in difetto di un’esplicita modifica a tale disposizione (11). Ma, sulla collegialità, vi è di più. Anche in sede di reclamo, quindi di impugnazione, si perde la collegialità quando l’autorizzazione – ciò che accade evidentemente nella maggior parte dei casi – ha contenuto patrimoniale o gestorio, art. 739, 1° comma, c.p.c. novellato (12). Il salto rispetto alla giurisdizione non può non essere più evidente: nella affine materia delle controversie familiari e minorili, l’appello resta ancorato (ancor più rispetto all’esperienza del diritto comune) alla collegialità del giudizio, cfr. l’art. 473- bis.34, 1° comma. c.p.c. La novità presenta sul piano tecnico una peculiarità unica: essere il giudice dell’impugnazione appartenente allo stesso organo (il tribunale) nella stessa composizione monocratica. In buona sostanza sarà il collega “della porta accanto” a rivestire il compito di organo dell’impugnazione.
Ovviamente non potrà trattarsi dello stesso giudice che ha emesso il decreto impugnato, anche se non si può ritenere che il rapporto tra prima e seconda fase possa rapportarsi a un vero e proprio diverso grado di giurisdizione: deve ritenersi comunque evidente il richiamo contenuto nello stesso art. 739 c.p.c., laddove si recita: “del collegio non può far parte il giudice che ha emesso il provvedimento reclamato”. Non vi è più quindi attribuzione dell’impugnazione a un organo sovra-ordinato, ma allo stesso organo in composizione differente, pur sempre monocratico. Tutto ciò per evidenziare la forte attenuazione della composizione collegiale. Merita di essere sottolineata, sul piano sistematico, la diversa rubrica del titolo II, all’interno della quale il capo I, II, III, IV, V e V-bis vengono abrogati (perché trasferiti negli artt. 473- bis.47 e ss. e 473-bis.52 e ss., residuando solo il capo VI contenente le “disposizioni comuni” ai procedimenti in camera di consiglio, che prende il titolo non più “dei procedimenti in materia di famiglia e di stato delle persone” bensì quello “dei procedimenti in camera di consiglio”, che deve interpretarsi come il tentativo di introdurre una disciplina generale del rito camerale applicabile alla volontaria giurisdizione. Restano tuttavia delle norme sparse, anche dopo la riforma. L’efficacia dei decreti che concludono il rito camerale che si acquista solo decorsi i termini per il reclamo, salvo ragioni di urgenza (art. 741, 1° comma, c.p.c.), viene derogata nell’art. 473-ter c.p.c., ove i decreti del giudice tutelare in materia minorile, pronunciati in camera di consiglio “sono immediatamente esecutivi”. Ogni altro aspetto è regolato dalla disciplina generale, in particolare il regime della revocabilità dei provvedimenti in ogni tempo, salvo i diritti acquistati in buona fede dai terzi, secondo il regime che appare l’indice più evidente della volontaria giurisdizione nella sua genuina funzione di amministrazione di interessi, proprio perché lascia in capo all’organo di poter in ogni momento esercitare nuovamente il potere di valutare nel merito gli interessi generali coinvolti nell’esercizio del diritto. Sotto questo aspetto, merita particolare attenzione la diversa regolamentazione dell’art 473-bis.29 c.p.c., ove la revisione dei provvedimenti in materia di minori e di contributi economici, evidentemente nell’esercizio della funzione giurisdizionale in senso stretto, è soggetto al sopravvenire di “giustificati motivi”, come peraltro anche le misure provvisorie nell’art. 473-bis.23 sono revocabili e modificabili solo “in presenza di fatti sopravvenuti o nuovi accertamenti istruttori”. In questo modo vengono ridefiniti correttamente i contorni della giurisdizione volontaria rispetto alla giurisdizione contenziosa, i primi soggetti a una revocabilità e modificabilità illimitata e a prescindere da sopravvenienze, i secondi, perché idonei alla stabilità del giudicato, suscettibili di revisione solo in relazione alla sopravvenienza di fatti, sulla base di principi generali che contraddistinguono i limiti cronologici del giudicato medesimo. Il tema nel regime previgente era meno evidente poiché l’art. 710 c.p.c., oggi abrogato, non poneva limiti alla modificabilità dei provvedimenti relativi alla separazione dei coniugi (solo l’art. 9 della legge n. 898 del 1970 presupponeva invece l’esistenza di “sopravvenuti giustificati motivi”); egualmente l’art. 709, u. c., c.p.c. (questa volta in coerenza anche con la normativa sul divorzio, cfr. art. 4, 8° comma, c.p.c.). Oggi, in modo chiaro sul piano normativo, lo spartiacque tra volontaria giurisdizione e giurisdizione contenziosa è il giudicato degli atti conclusivi della seconda, in difetto di impugnazione di mezzi ordinari nei termini, suscettibili di revisione solo ed esclusivamente a seguito di fatti sopravvenuti. Contestualmente al reclamo avverso i provvedimenti di volontaria giurisdizione ai sensi dell’art. 739 c.p.c., non si applicano le regole dell’appello avente ad oggetto i provvedimenti giurisdizionali in senso stretto, ove l’effetto devolutivo è abbandonato, nella sua effettiva dimensione, alla volontà dell’appellante (“quantum appellatum”), il quale è libero di decidere il capo di sentenza da appellare e, in difetto di impugnativa espressa, il capo trascurato diventa definitivo, ovvero passa in giudicato per acquiescenza tacita ex art. 329, 2° comma c.p.c. Al contrario, l’effetto devolutivo, sulla falsariga storica dell’istituto dell’appello di origine romanistica e canonica, prima che il principio dispositivo si impadronisse dell’effetto devolutivo, a causa dell’esperienza dei codici napoleonici, nel reclamo della volontaria giurisdizione è sempre automatico e consente al giudice gli stessi poteri del giudice che si è espresso in prime cure, a prescindere dall’effettivo reclamo di ogni profilo del decreto autorizzativo. L’automaticità dell’effetto devolutivo completo è, in fondo, espressione della piena riappropriazione di un potere di esercizio della discrezionalità, già espressa in prime cure, che appare bene evidente nelle norme che disciplinano la revocabilità e modificabilità dei decreti camerali ex art. 742 c.p.c. Pertanto, sotto questo aspetto non vi sono novità nella riforma degne di segnalazione nella disciplina del rito camerale, bensì una migliore formulazione della disciplina sulla revocabilità e modificabilità dei provvedimenti decisori in sede giurisdizionale, possibili solo inequivocabilmente di fronte alla sopravvenienza di fatti (13).

4. La reviviscenza della giurisdizione nella volontaria giurisdizione affidata al notaio

Come si è anticipato, l’affidamento della volontaria giurisdizione al notaio è avvenuto con parsimonia essendo sempre presente la prospettiva della reviviscenza della giurisdizione e ciò sotto due profili: – l’una costituita dall’opzione del privato verso l’autorizzazione giudiziale, alternativa sempre possibile rispetto a quella notarile (il c. d. “doppio binario”); – l’altra costituita dall’inefficacia dell’autorizzazione notarile, in presenza di un reclamo, e dalla possibilità, illimitata nel tempo, di una revoca e modifica da parte del giudice, ai sensi dell’art. 742 c.p.c. Questi due ultimi aspetti meritano di essere indagati.
L’introduzione del reclamo costituisce, né più né meno, un’iniziativa del privato volta a inficiare la funzione notarile in sede volontaria, poiché quel provvedimento è privo di effetti, né pare possibile che tali effetti, a fronte dell’art. 21, 6° comma del d.lgs. n. 149 del 2022, possano essere anticipati dal notaio in via d’urgenza, ai sensi dell’art. 742, 2° comma, c.p.c. Perché il reclamo possa impedire gli effetti dell’autorizzazione notarile è necessario che anticipi il termine di venti giorni dalla comunicazione; in difetto l’atto notarile produce la sua efficacia: ma che accade se il reclamo viene introdotto successivamente ai venti giorni indicati dall’art. 21, 6° comma d.lgs. n. 149 del 2022? Il problema si pone, essendo rimasto inalterato il regime temporale dell’impugnazione (art. 739, 2° comma, c.p.c.): dieci giorni dalla comunicazione dell’atto, per i procedimenti unilaterali, dieci giorni dalla notificazione, per i procedimenti plurilaterali. Potrebbe accadere che il notaio non abbia proceduto alla notifica (14) al richiedente (al notaio compete, tra l’altro senza alcuna precisazione legislativa delle forme, la mera comunicazione alla cancelleria e al p.m.), per cui, decorsi venti giorni, non sia ancora decorso il termine per reclamare. Si deve ritenere in tal caso che l’efficacia si produca; naturalmente sarà buona regola che il notaio prima di stipulare l’atto autorizzato attenda l’esito del reclamo, per una ragione di pura opportunità. Ai fini dell’impugnativa l’atto notarile viene trattato alla stregua di un provvedimento giudiziale di volontaria giurisdizione (art. 21, 5° comma, d.lgs. n. 149 del 2022). La normativa si presenta molto lacunosa nell’impatto con la realtà pratica, poiché non è dato sapere chi effettuerà la comunicazione alla parte ricorrente (ai sensi del citato art. 21, 4° comma, c.p.c., il notaio provvede solamente alla comunicazione alla cancelleria del tribunale competente e al pubblico ministero); né è dato sapere come il notaio possa essere informato dell’avvenuta presentazione del reclamo, al fine di non procedere alla stipula dell’atto; né infine come il ricorrente possa conoscere il decorso del termine di venti giorni ai fini dell’efficacia dell’atto autorizzatorio del notaio. Sarebbe stato sufficiente onerare il notaio della comunicazione anche alle parti del procedimento innanzi a lui e onerare la cancelleria di una comunicazione al notaio di avvenuta presentazione del reclamo. Ma di tutto ciò il legislatore resta silente. Il legislatore, inoltre, sembra prevedere l’impugnazione della sola autorizzazione (ipotesi oltre tutto improbabile, poiché il ricorrente ha raggiunto soddisfazione, salvo ipotizzare l’improbabile impugnativa del p.m.) e non del diniego. Principi di eguaglianza e razionalità, su cui già si è espressa la Corte costituzionale (si pensi ai reclami cautelari) (15) rendono giustificata un’interpretazione che consenta il reclamo anche del diniego e dunque l’onere di comunicazione anche del diniego alla cancelleria del tribunale e al pubblico ministero. Per concludere, il reclamo tempestivo, avviato con il deposito del ricorso entro venti giorni dalla comunicazione o notificazione dell’atto notarile, impedisce la sua efficacia e di fatto sposta il potere discrezionale, nel provvedere, al giudice (il quale, come si è detto nel par. 2, non ha i limiti di cognizione dettati dall’ambito oggettivo dell’impugnazione, riappropriandosi in toto dell’esercizio del potere discrezionale). Con il reclamo, ovviamente, potranno essere lamentati vizi del titolo autorizzativo, sia per motivi di legittimità e sia per motivi di merito, mentre, una volta che all’autorizzazione abbia fatto seguito l’atto, l’impugnativa di quest’ultimo avrà a oggetto i vizi propri del negozio e non del titolo autorizzativo. Oltre al reclamo, l’alternativa giurisdizionale si ripropone in sede di revoca e modifica, attività che, in difetto di divieto e in funzione della titolarità del potere, nonché del carattere precipuo dell’istituto rispetto alla volontaria giurisdizione, può esercitare anche il notaio, modificando o revocando il proprio atto. Ma ciò che interessa in questa sede è l’iniziativa di revoca e modifica del giudice, che tuttavia dovrà essere sollecitata dalla parte interessata, dall’eventuale contro interessato e dal p.m. (non è ipotizzabile una revoca e modifica d’ufficio, come non è ipotizzabile un’autorizzazione non preceduta da un’istanza del privato, salvo i casi nei quali è ammesso l’impulso officioso). Con la revoca e modifica il giudice si riappropria pienamente di tutti i poteri discrezionali che gli spettano, non dovendosi limitare solo a un sindacato di legittimità sostanziale e processuale dell’atto, ma potendo riesercitare tutti i poteri che gli sono conferiti, anche in prime cure, nella valutazione dell’interesse pubblico e quindi revocare o modificare nel merito il provvedimento. Si avverte così l’ampiezza e l’elevata probabilità dell’alternativa giurisdizionale che priva di effettività e pratica l’esperienza notarile. Ovviamente la revoca e modifica non presuppongono fatti sopravvenuti, come nella parallela esperienza del giudicato. Per la revoca e modifica l’iniziativa può essere anche di chi non è stato parte del procedimento, ma che avrebbe potuto esserlo astrattamente e, naturalmente, sempre sulla base delle prescrizioni dell’art. 142 c.p.c., ribadite nell’art. 21, 6° comma, c.p.c. “restano saldi di diritti acquistati in buona fede dai terzi in forza di convenzioni anteriori alla notificazione o la revoca”.

5. Sui principi fondamentali del processo applicabili alla volontaria giurisdizione

Come si è detto nel par. 1, il dibattito dottrinale e giurisprudenziale si è per lo più espresso sull’applicazione dei principi del giusto processo al rito camerale, quando esso è “preso in prestito” alla tutela giurisdizionale dei diritti. È evidente che in tal caso, la totale mancanza di regole negli artt. 737 e ss. c.p.c., deve essere colmata da un’interpretazione sistematica, sensibile ai valori costituzionali del processo. A fronte della possibilità che il sistema della volontaria giurisdizione “presti” le sue forme cameral-sommarie all’ambito della tutela giurisdizionale dei diritti, le reazioni del sistema potevano essere due: quella della declaratoria di incostituzionalità, oppure quella di un’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme processuali. La Corte costituzionale e la Corte di cassazione hanno preferito questa seconda lettura, per cui, seppure con un’evoluzione decennale – i cui risultati sono stati raggiunti nella loro pienezza solo negli ultimi anni –, il tema posto dalle garanzie del giusto processo si è confrontato con la modalità strettamente giurisdizionali del rito camerale, particolarmente nella materia fallimentare, nonché familiare e minorile. L’impatto delle regole del giusto processo necessita tuttavia, eventualmente per trarne conseguenze anche differenti, di un confronto con l’uso delle forme camerali esclusivamente, come dovrebbe essere, nell’ambito della volontaria giurisdizione in senso stretto. Anche solo alla luce dell’evoluzione della disciplina del procedimento amministrativo, anch’esso sempre più aperto alle caratteristiche di un vero e proprio processo, con il rispetto del contraddittorio degli interessati agli effetti del provvedimento finale, il ragionamento non può ridursi alla semplice negazione. Le norme contenute negli artt. 737 e ss., c.p.c., trascurano questo aspetto, anche nella formulazione dovuta alla riforma e l’art. 101 c.p.c., inserito nelle disposizioni generali, ma certamente riferito all’esercizio dell’azione giurisdizionale in senso stretto, anche nel maggior respiro del testo dovuto al d.lgs. n. 149 del 2022 (ci riferiamo all’inciso introdotto: “Il giudice assicura il rispetto del contraddittorio e, quando accerta che dalla sua violazione è derivata una violazione del diritto di difesa, adotta i provvedimenti opportuni”). Ora, la disciplina particolare dell’art. 21 del d.lgs. n. 149 del 2022, dedicata al procedimento innanzi al notaio, propone una disciplina più articolata ove emerge l’obbligo di ascolto, senza formalità, del coniuge, dei parenti entro il terzo grado e degli affini entro il secondo, in caso di beni ereditari degli altri chiamati e dei creditori opponenti, infine del legatario; riconosce dunque una funzione non solo istruttoria a tali adempimenti, ma anche di rilievo nel procedimento del punto di vista di altri interessati o contro interessati all’autorizzazione. Il legislatore, dunque, almeno nel procedimento innanzi al notaio, assicura il contraddittorio degli interessati o contro-interessati. Non si può negare la stessa esigenza nell’ambito dell’espressione giurisdizionale dell’istituto, per cui è difficile pensare che anche il procedimento di volontaria giurisdizione innanzi al giudice, sulla base delle stesse garanzie che sono offerte al procedimento amministrativo, anch’esso ispirato alla regola del contraddittorio, non attui il diritto al contraddittorio e alla difesa nel rito camerale. Oltre al contraddittorio, vi è poi da sottolineare il diritto alla prova del richiedente e dei contro-interessati (anche qui con un interessante risvolto sul piano notarile, nella possibilità di nominare consulenti o di procedere ad assumere informazioni, art. 21, 2° comma, cit.). Infine, la previsione di una motivazione del provvedimento conclusivo dato nella forma del decreto, questa volta come letteralmente l’art. 737 c.p.c. Probabilmente, infine, non è pensabile, pur nell’affidamento della funzione ad un organo amministrativo non giurisdizionale, che esso non debba allinearsi ai principi di terzietà e imparzialità che contraddistinguono la giurisdizione in senso stretto (ancora art. 111 Cost.). Dunque anche la volontaria giurisdizione deve allinearsi alle garanzie del contraddittorio, del diritto alla prova e del potere e dovere del giudice di motivare i suoi provvedimenti; infine della imparzialità dell’organo deputato alla funzione.

6. Alcune considerazioni sul ricorso straordinario ex art. 111 Cost., avverso i decreti camerali di volontaria giurisdizione

Se dunque contraddittorio, diritto alla prova, obbligo di motivazione e imparzialità, entrano a pieno titolo nella volontaria giurisdizione, ne resta estromesso il ricorso straordinario al giudice di legittimità, che resta prerogativa della giurisdizione sui diritti in senso stretto. Si deve dire in questo ambito che i confini della decisorietà del provvedimento avente forma diversa dalla sentenza, ovvero l’idoneità ad accertare irrevocabilmente il diritto, non è più prerogativa del ricorso straordinario. Già la Corte di legittimità, con una sensibilità degna di nota, per i provvedimenti provvisori destinati a regolare diritti personalissimi, come il diritto alla genitorialità, inteso come diritto a rapporti significativi del figlio con il proprio genitore naturale, aveva aperto l’uscio al ricorso straordinario avverso provvedimenti provvisori, per definizione non decisori (16). Il tema invero oggi è sottoposto al vaglio delle sezioni unite, sollecitate dalla prima sezione. Ma è da evidenziare che l’ipotesi, destinata a derogare ad un orientamento assolutamente monolitico nella applicazione dell’art. 111 Cost. costituisce caso che oggi il legislatore disciplina in modo espresso, art. 473-bis.24 u.c. c.p.c. L’art. 111 Cost., resta pertanto saldamente ancorato alla matrice della decisorietà del provvedimento e quindi sul suo carattere sostanziale di sentenza idonea al giudicato, anche se avente diversa forma. Solo il legislatore, nella sua valutazione opportuna, può prestarvi deroga, ma lo dovrà fare espressamente, ciò che appunto si è verificato proprio in occasione della riforma in commento, con l’art. 473-bis.24 u.c. c.p.c. In difetto di previsione si deve ritenere che, come l’atto di volontaria giurisdizione non raggiunge mai la irrevocabilità del giudicato, essendo sempre revocabile e modificabile a prescindere dalla sopravvenienza di fatti (a cui non resiste pure il giudicato), come insegna l’art. 742 c.p.c., di conseguenza non sarà mai impugnabile innanzi al giudice di legittimità in via straordinaria.

NOTE

Contributo pubblicato previo parere favorevole, con modalità anonima, di un esperto esterno al Comitato scientifico.
(1) È noto il dibattito i cui termini sono ben riassunti negli atti del XVII Convegno Nazionale (Palermo, 6-7 ottobre 1989), dell’Associazione degli studiosi del processo civile, dal titolo “I procedimenti in Camera di Consiglio e la tutela dei diritti” (gli atti sono pubblicati nei quaderni, Milano, 1991; ivi, le relazioni di E. Fazzalari, p. 11, V. Denti, p. 31, E. Grasso, p. 49, L. Lanfranchi, p. 89).
(2) Su questo tema, nell’auspicio di un chiarimento del legislatore della riforma, v. G. Costantino, in I provvedimenti non contenziosi, in La riforma della giustizia civile, a cura di G. Costantino, Bari, 2022, 269 ss.
(3) Inizialmente Cass., 13 settembre 2012, n. 15341, in www.ilcaso.it, non ha ammesso la ricorribilità ex art. 111 Cost.; orientamento poi superato a partire da Cass., 21 novembre 2016, n. 23633, in www.osservatoriofamiglia.it.
(4) Sul punto sia consentito rinviare, a seguito delle riforme degli anni 2006 e 2007, C. Cecchella, Il processo per la dichiarazione di fallimento, un rito camerale ibrido, Padova, 2012, in particolare 22 ss.
(5) Cfr. Il processo civile dopo la riforma. D.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, a cura di C. Cecchella, Bologna, 2022, 251 ss.; La riforma Cartabia del processo civile. Commento al d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, a cura di R. Tiscini, Pisa, 2022, 755 ss.; Il processo civile dopo la riforma Cartabia, a cura di A. Didone, F. De Santis, Padova, 2022, 489 ss.
(6) Ancora, G. Costantino, loc. ult. cit.
(7) Sia consentito richiamare studi remoti, ma ancora oggi attuali, cfr. E. Allorio, Saggio polemico sulla giurisdizione volontaria, in Riv. Trim. Dir. proc. civ., 1948, 487 ss.; E. Fazzalari, La giurisdizione volontaria, profilo sistematico, Padova, 1953, 47 ss.; più recenti, M.G. Civinini, I procedimenti in Camera di consiglio, I e II, Torino, 1994, passim; A. Chizzini, La revoca dei provvedimenti di volontaria giurisdizione, Padova, 1994, 152 ss.; Giusto processo civile e procedimenti decisori sommari, a cura di L. Lanfranchi, Torino, 2001, in part. il saggio introduttivo del curatore, “Pregiudizi illuministici” e “giusto processo” civile, ove ampi richiami ai suoi studi sul tema, 1 ss.; recentissimo, G.N. Nardo, Rito camerale ed “ingiusto” processo, Pisa, 2020, 23 ss.
(8) Invero il principio direttivo dovuto alla legge n. 206 del 2021, apriva l’articolato ad una scelta più coraggiosa, che non si fermasse solo alla attività del notaio, cfr. G. Finocchiaro, Procedimenti cautelari e camerali, in Il processo civile dopo la riforma Cartabia, a cura di A. Didone, F. De Santis, cit., 443.
(9) Per un esame intensamente critico, G. Scarselli, Mala tempora currunt. Scritti sull’ultima riforma del processo civile, Pisa, 2023, in part. 121 ss.
(10) Per un approfondimento delle singole ipotesi, S. Nucera, La nuova volontaria giurisdizione dopo la riforma Cartabia, Pisa, 2023, 12 ss.; E. Fabiani, L. Piccolo, L’autorizzazione notarile nella riforma della volontaria giurisdizione, Studio approvato dal Gruppo di lavoro sulla riforma della volontaria giurisdizione in data 9 febbraio 2023 e dal Consiglio nazionale del notariato, in data 13 febbraio 2023, 60 ss. (del dattiloscritto potuto consultare); V. Cianciolo, Un ulteriore funzione notarile: gli atti interessanti minori (profili processuali e ruolo del giudice), in Trusts, 2023, 554 ss.
(11) In senso contrario, S. Nucera, op. cit., 23.
(12) Per una individuazione della categoria, G. Finocchiaro, op. cit., 442, in nota 4 si esclude tale natura nell’autorizzazione alla continuazione dell’impresa.
(13) Si deve osservare come non sempre il legislatore abbia avuto la corretta sensibilità nel favorire la stabilità del giudicato, che al contrario, vive una stagione di rigoroso rispetto dei limiti oggettivi e soggettivi presso il giudice di legittimità, solo che si pensi all’inutilità di strumenti quali quelli introdotti ai sensi degli artt. 183-ter e quater, c.p.c., le ordinanze di accoglimento e di rigetto della domanda in via anticipatoria, dove l’inidoneità al giudicato delle ordinanze le rende effettivamente prive di interesse.
(14) Non essendo munito dei poteri attribuiti all’avvocato, il notaio non potrà procedere alla notifica per sua esclusiva iniziativa, ma dovrà fare uso esclusivamente dell’ufficiale giudiziario.
(15) Cfr., Corte cost., 23 giugno 1994, n. 253, in Foro it., 1994, I, c. 2005.
(16) Per opportuni riferimenti, C. Cecchella, Il giudice di legittimità apre all’impugnazione dei provvedimenti provvisori nelle controversie di famiglia e minorili, in Il giusto proc. civ., 2018, 917, a commento della ordinanza 17 aprile 2017, n. 10777 della S.C. Recentemente, ovviamente per il solo periodo pregresso, due ordinanze della 1 sez. hanno rimesso alle sezioni unite l’ammissibilità del ricorso straordinario (le ancora inedite, ordinanze nn. 30478/2022 e 30457/2022, sulla ricorribilità dei provvedimenti provvisori relativi ai minorenni aventi i requisiti di una decisorietà di fatto, pubblicate in www.osservatoriofamiglia.it). Sul tema si è tenuto un convegno della struttura decentrata della formazione presso la Corte di cassazione della Scuola superiore della magistratura il 29 marzo 2022 “Provvedimenti provvisori relativi a minorenni e ricorribilità per cassazione”, i cui lavori sono visibili in www.scuolamagistratura.it. Con sentenza 25 luglio 2023, in www.osservatoriofamiglia.it, la Corte ha negato l’accesso al ricorso ex art. 111 Cost., naturalmente nel periodo previgente la riforma, dell’impugnativa avverso i provvedimenti provvisori aventi contenuto relativo alla responsabilità genitoriale, risolvendo in tal modo tutti i dubbi, anche se con una motivazione molto formale