“Convivenze”: affectio e comunione materiale e spirituale di vita

autore: A. Grillone - numero: 1/2023

Sommario: 1. Uno sguardo sul panorama attuale. - 2. La percezione sapienziale delle “unioni matrimoniali” viziate: il discrimine dell’affectio. - 3. L’applicazione estensiva della lex Iulia de adulteriis alle unioni diverse dalle iustae nuptiae e le suggestioni d’un riferimento letterario. - 4. La costituzione di dote come cartina al tornasole della comunione materiale di vita

1. Uno sguardo sul panorama attuale

Come a tutti noto, nel nostro Ordinamento giuridico i legami di coppia, a seguito della l. 76 del 20 maggio 2016, risultano riconducibili a tre paradigmi legali: quello matrimoniale, codicistico; quello, alternativo, dell’unione civile tra persone dello stesso sesso; quello, poi, “aperto”, della convivenza di fatto (1) , quest’ultimo a sua volta declinabile in forma contrattualizzata, qualora ex art. 1, comma 50, le parti del rapporto abbiano deciso di disciplinare i rapporti patrimoniali relativi alla loro vita in comune con la sottoscrizione di un contratto di convivenza (2) . A lungo si è discusso e, in certa misura, si discute ancora, dalle più varie angolature, della possibilità di qualificare tutte le suddette forme di unione di coppia come famiglia. Si tratta, certo, di un dibattito pesantemente influenzato da approcci ideologici, da convinzioni etiche e valutazioni di opportunità sociale, che, nondimeno, poco dovrebbero avere a che fare con l’analisi del rapporto tra quello che, provocatoriamente, potrebbe identificarsi come un genere, ovvero la famiglia, e le sue species (3) , quella fondata sul matrimonio, quella nata da un’unione civile tra persone dello stesso sesso e quella, infine, “di fatto”, sorta per fatti concludenti e che dal più significativo tra questi viene ad assumere il nome di convivenza. A molti commentatori del testo legislativo tuttavia non è parso che la questione potesse affrontarsi e risolversi in questi termini, in quanto il legislatore, all’art. 1, comma 1, della l. 76/2016, ha richiamato espressamente ed esclusivamente gli artt. 2 e 3 Cost., includendo le unioni civili e, solo forse implicitamente, le convivenze nel novero delle formazioni sociali tutelate dalla Carta, ma non, invece, nell’ambito operativo dell’art. 29 Cost., escludendone la riconducibilità al modello familiare. Si è posto in luce, in particolare, che il legislatore nel testo normativo mai abbia qualificato in termini di famiglia le convivenze e le unioni civili e che, anzi, l’enfasi, posta sull’evidente mancato richiamo dell’art. 29 Cost. in apertura della legge, peserebbe irrimediabilmente su questa permanente estraneità dei suddetti legami al modello familiare. Ma nonostante ciò, da tempo risalente, ben precedente alla stesura ed entrata in vigore della l. 76/2016, si è fatta largo in dottrina e in giurisprudenza l’opinione che la tutela riservata dall’art. 29 Cost. ai diritti della famiglia, come consortium fondato sul matrimonio, non possa assumersi avere una portata escludente e che il riferimento a quell’unica e consolidata specie sarebbe giustificato per l’essere questa la forma storica dell’organizzazione familiare, la cui almeno tendenziale stabilità, oltreché l’evidente certezza sotto il profilo costitutivo, avrebbe per prima imposto all’Ordinamento l’esigenza della sua immediata tutela. Nondimeno, altre e nuove forme di manifestazione delle relazioni affettive di coppia, fondate sulla promessa di reciproca assistenza materiale e morale, nonché su un’analoga, assimilabile comunione materiale e spirituale di vita, avrebbero potuto trovare riconoscimento e tutela all’interno del sistema, a prescindere del tutto dalle forme della loro genesi, pur di identificarsi in quel peculiare genere di società naturale, che va sotto il nome di famiglia (4) . Se così può sciogliersi la contraddizione insita all’art. 29 Cost. (5) , di una società naturale fondata sulla sovrastruttura matrimoniale, e se, come all’alba della nuova riforma Piero Schlesinger (6) ha suggerito, deve ormai ritenersi allentato “l’antico biunivoco legame tra matrimonio e famiglia” (7) , è perché, senza possibilità di equivoco e a prescindere dal retropensiero (8) che ha guidato la mano del legislatore nella predisposizione del testo della l. 76/2016, tutte le regolamentate forme di legami affettivi di coppia, quali società naturali, hanno come fondamento non – affatto – l’istituto del matrimonio, ma una sua componente concettuale, ovvero la progettazione – ma forse sarebbe meglio dire la programmazione – di una comunione materiale e spirituale di vita, a carattere tendenzialmente stabile: quel consortium omnis vitae, che fu, nel tempo lontano della giurisprudenza romana, cristallizzato da Modestino, libro primo regularum, in D. 23.2.1, sulla base di una più risalente e consolidata elaborazione filosofica, terminologica e giuridica (9) . Orbene, essendo il nucleo essenziale di questo consortium familiare la sussistenza di una comunione materiale e spirituale di vita, che non può non tradursi nel riconoscimento di doveri assistenziali nei confronti del partner, di natura contributiva oltreché morale, anche le convivenze di fatto, alle quali è intitolato il presente contributo e che sono disciplinate dai commi 36 e ss. dell’articolo unico della l. 76/2016, non possono esser reputate estranee al novero delle formazioni sociali di tipo familiare, nonostante il colpevole (o forse doloso) silenzio del legislatore al riguardo. Le caratterizza, anzitutto, per espressa previsione normativa, oltre al dato inopinatamente indefinito della stabilità (10), il vincolo affettivo e di reciproca assistenza materiale e morale che lega le parti del rapporto (art. 1, co. 36) (11). Ma c’è di più. Al di là ed oltre il dato normativo, che subordina a questi presupposti la possibilità di stipulare un contratto di convivenza ex comma 50, art. 1, l. 76/2016, dovrebbe in ogni caso osservarsi che, per quanto concerne le convivenze, considerata l’inesistenza di uno specifico atto cui ricollegare l’insorgenza degli obblighi di assistenza, il volontario stringersi tra le parti di una comunione di vita, viene a identificare anche il momento costitutivo dell’intera fattispecie nella quale legami affettivi si sovrappongono e si intersecano con l’assunzione di un impegno materiale e spirituale reciproco. Anzi, potrebbe dirsi che l’affectio, in qualsiasi formazione sociale di tipo familiare, indipendentemente dalla forma giuridica assunta, consiste nella volontà concorde di costituire una comunione di vita a carattere tendenzialmente stabile, connotata dall’assunzione di reciproci doveri di assistenza (12).

2. La percezione sapienziale delle “unioni matrimoniali” viziate: il discrimine dell’affectio

La tradizione romanistica, pesantemente influenzata da quell’illusione codicistica che è frutto dello sforzo compilatorio giustinianeo (13), inveratosi in un’epoca in cui il diritto, che oggi definiamo delle persone e della famiglia (14), era ormai ispirato alle posizioni del Cristianesimo, ha contribuito, fino a recenti, numerosi e lodevoli studi (15), a diffondere, all’esterno della sua ristretta cerchia, la conoscenza dell’approdo ultimo, ma non altrettanto delle tappe intermedie dell’elaborazione giuridica romana in tema di unioni diverse dal matrimonio legittimo: ovvero l’idea per cui la distinzione tra matrimonio e concubinato si fondi sulla scelta volontaria di una coppia, che, pur dividendo medesimo tetto e letto, abbia optato per escludere dal proprio legame l’affectio maritalis (16). E che, pertanto, non tenendosi reciprocamente come marito e moglie, le parti di questa unione non avrebbero neppure potuto costituire quel consortium omnis vitae, che l’uso della parola nuptiae sembrava, del resto, in Modestino confinare nel contesto del legittimo matrimonio, detto per l’appunto iustae nuptiae (17). Detta visione, assolutamente semplicistica, non rende giustizia ad uno studio secolare, condottosi a partire dal principato sulle diverse forme di unioni para-matrimoniali, che ancora traspare, a ben guardare, tra le righe delle fonti latine, giuridiche e non, a noi pervenute. Si proporrebbe una lettura fallace delle fonti allorquando si affermasse che il matrimonio legittimo si distingua dalle altre unioni, quale è tra esse il concubinato una specie, per la necessaria, consapevole esclusione reciproca dell’affectio maritalis ovvero per i contenuti diversi dell’instauranda comunione di vita. Nella maggior parte dei casi non è così: il matrimonio moribus legibusque nostris si distingue dalle altre forme di unioni, qualificate dal ius civile in negativo e discriminate, per la non ricorrenza simmetrica del conubium – ovvero la capacità reciproca di contrarre matrimonio conforme al ius (18) – a causa di vizi inerenti allo status soggettivo di uno od entrambi i termini dell’unione. Lo attesta nitidamente un passo tratto dai Tituli ex corpore Ulpiani, 5.2: Iustum matrimonium est, si inter eos qui nuptias contrahunt conubium sit…
Si ha, afferma l’Autore, un legittimo matrimonio se tra coloro i quali vengono contratte le nozze si ha diritto reciproco di contrarlo. Per quanto interessa dunque il dipanarsi delle nostre riflessioni, potrebbe pensarsi che il tentativo di individuare il fondamento del dibattito attuale nel diritto romano sia già fallito in partenza; che caduti i vincoli imposti dalla teoria degli status personali, che discriminavano le unioni altre dal matrimonio secondo i costumi e le leggi della Civitas, nessuna suggestione possa essere trovata nell’elaborazione giuridica romana: eppure le cose non stanno esattamente così (19). Si potrebbe dire, infatti, che la scientia iuris fosse andata comunque oltre le miopie del sistema e che, in particolare nella trattazione di singoli casi, fosse venuta affacciandosi la percezione che tra le unioni diverse dal matrimonio legittimo se ne trovassero talune in cui le parti per prime “avevano voluto” non vivere come marito e moglie e altre, invece, nelle quali non “avevano potuto”, alla luce di divieti e conseguenti discriminazioni introdotte sul frangente legislativo (20). Sebbene in molti casi affatto a loro maggior tutela (21), spesso la voce di qualche sapiente si alzava per cercare di rendere il diritto più conforme al dato proveniente dalla realtà sociale. È il caso ad esempio che emerge da Ulp. 32 ad Sab. D. 24.1.3.1: Videamus, inter quos sunt prohibitae donationes. Et quidem si matrimonium moribus legibusque nostris constat, donatio non valebit. Sed si aliquod impedimentum interveniat, ne sit omnino matrimonium, donatio valebit: ergo si senatoris filia libertino contra senatus consultum nupserit, vel provincialis mulier ei, qui provinciam regit vel qui ibi meret, contra mandata, valebit donatio, quia nuptiae non sunt. Sed fas non est eas donationes ratas esse, ne melior sit condicio eorum, qui delinquerunt. Divus tamen Severus in liberta Pontii Paulini senatoris contra statuit, quia non erat affectione uxoris habita, sed magis concubinae.
Siamo nel titolo I del libro ventiquattresimo dei Digesta giustinianei che è rubricato De donationibus inter virum et uxorem, qui è raccolto un frammento di Ulpiano in commento a Sabino in cui il giurista, nel §. 1, prende posizione su una particolare questione. Vediamo, dice il giurista di Tiro, fra chi siano proibite le donazioni: se si è uniti in matrimonio moribus legibusque nostris, cioè in matrimonio legittimo, è certo che una donazione intervenuta tra i coniugi non sia valida (22). Se però intervenga un impedimento, che faccia sì che il matrimonio legittimo non si perfezioni compiutamente (omnino), come nel caso in cui la figlia di un senatore abbia sposato un liberto oppure una donna di una provincia abbia sposato chi governa quella provincia o chi in essa esercita un altro ufficio (23), allora la donazione dovrebbe essere valida, poiché quelle non sono nozze legittime, ma siccome non è opportuno che tali donazioni siano ritenute valide, in quanto renderebbero migliore la condizione di coloro che hanno voluto un’unione in tutto simile ad un matrimonio, ma in violazione del ius (come rivela l’uso del termine nuptiae non aggettivato, i.e. non iustae), allora anche queste donazioni si debbono reputare invalide. Siamo qui ad un punto focale per il nostro discorso: sebbene al fine di applicarvi analogicamente un divieto già previsto nel contesto del matrimonio legittimo, Ulpiano si dimostra aperto alla possibilità di avvicinare la natura e il fondamento di tutte le unioni. Regolari o irregolari che siano, sovente esse paiono fondate sul medesimo elemento psicologico e, dunque, sulla medesima affectio (24). Mi sembra che una conferma in tal senso venga anche dall’esemplificazione che Ulpiano offre nel passo: come dire che quelle due donne, con cui il lettore moderno finisce inevitabilmente per empatizzare, la figlia “ribelle” di un senatore e la provinciale (sprovvista di conubium) volevano vivere con i loro compagni come marito e moglie; che a ciò era volta la reciproca loro affectio; che fu nondimeno il diritto a frapporsi fra loro e questa volontà. E giudicherei ancora più significativa per il discorso che qui preme svolgere questa sensazione, se si pone mente a come Ulpiano, nel principium che precede il paragrafo in analisi, avesse ricordato le parole di un’orazione dell’Imperatore Antonino Caracalla: “Maiores nostri inter virum et uxorem donationes prohibuerunt, amorem honestum solis animis aestimantes, famae etiam coniunctorum consulentes, ne concordia pretio conciliari viderentur…”
Così, più o meno, doveva suonare l’incipit del discorso del Principe: “I nostri antenati proibirono le donazioni fra marito e moglie, ritenendo che l’amore onesto avesse sede solo nell’animo. E i nostri Maggiori si preoccuparono anche della buona reputazione dei due congiunti, affinché non potesse sembrare ad alcuno che la loro concordia fosse assicurata a caro prezzo”. L’orazione di Caracalla attribuisce al divieto di donazione tra coniugi la ratio di garantire che in tutte le relazioni a cui si correla vinca l’amore ‘onesto’ su quello ‘interessato’. Di conseguenza, l’applicazione di questa preclusione ad unioni non iustae, non matrimoniali in senso tecnico, indirettamente le riconosce come fondate su sentimenti comunque e altrettanto meritevoli di tutela rispetto a quelli che sorreggono le nozze legittime (25). Dal che poi si spiega, ora, anche la conclusione del §. 1, in cui Ulpiano ricorda un caso realmente accaduto e quella che fu, a tal riguardo, la soluzione offerta dall’Imperatore. Il ragionamento del nostro giurista, infatti, si era mosso fino a questo momento nell’alveo di quelle unioni per le quali un provvedimento legislativo, senatoconsulto o mandato imperiale che fosse, aveva costituito un impedimento a qualificarle come matrimoni legittimi, ma che, per il resto, ne manifestavano a pieno tutti gli elementi essenziali, sia psicologici, in termini di reciproca affectio, sia materiali, quali manifestazioni esteriori di stabilità di detti legami; ora però Ulpiano ricordava della decisione imperiale che aveva riguardato un senatore, Ponzio Paolino, il quale, a prescindere dal fatto che la sua unione con una propria liberta fosse confinata normativamente fuori dall’alveo del legittimo matrimonio, risultava in ogni caso che l’avesse tenuta presso di sé non “con affetto di moglie”, ma piuttosto come concubina, e per questa ragione, in dette circostanze, Settimio Severo aveva reputato non doversi applicare il divieto di donazione fra coniugi, in quanto nulla aveva di analogo a questo tipo di unione il legame instaurato tra il senatore e la ex schiava (26). In conclusione, dall’analisi di questa preziosa fonte comprendiamo la diversa valutazione che già la scientia iuris del tempo doveva aver compiuto attorno alle unioni diverse dal matrimonio legittimo: se, infatti, le stesse fossero state irregolari, in quanto contrarie a norme imperative ovvero claudicanti per mancanza di reciproco conubium, ma sorrette da un’affectio in tutto analoga a quella maritalis, avrebbero potuto in taluni specifici casi essere assimilate, sebbene non con particolare favore, come nel casus appena esposto, all’unione iusta, ma qualora, invece, l’affectio uxoris, risultasse deformata in affectio concubinae o in altro sentimento reciproco difforme, precludendo il sorgere tra i conviventi di qualcosa di assimilabile al consortium omnis vitae matrimoniale, l’intera loro disciplina sarebbe stata indotta dal non essere qualificabili, appunto, come iustae nuptiae. Era, insomma, in fase non troppo prodromica il concepimento dell’idea, che poi la seduzione religiosa dominante avrebbe rimandato per millenni (27), che qualsiasi formazione sociale di tipo familiare sia fondata su un necessario e sufficiente duplice requisito, consistente nell’affectio e nell’esistenza di una comunione di vita.

3. L’applicazione estensiva della lex Iulia de adulteriis alle unioni diverse dalle iustae nuptiae e le suggestioni d’un riferimento letterario

Uno degli aspetti forse più suggestivi, nell’elaborazione della scientia iuris, per sottolineare la progressiva percezione unitaria, che – è bene precisarlo – non significa identità di regime, delle unioni caratterizzate da affectio e programmazione comune di vita in tutto analoga a quella matrimoniale, è, con tutta probabilità, l’applicazione estensiva della lex Iulia de adulteriis (28) a questo tipo di rapporti. Il dato è particolarmente significativo se si tiene conto della mentalità del tempo, per la quale, senza dubbio, tra i doveri reciproci dei coniugi quello di fedeltà della donna era, per certo, tra i più sentiti (29). Qualcosa al riguardo si può apprendere da un altro significativo passo di Ulpiano, nel secondo libro sull’adulterio, compilato in Digesto 48.5.14.1: Plane sive iusta uxor fuit sive iniusta, accusationem instituere vir poterit: nam et Sextus Caecilius ait, haec lex ad omnia matrimonia pertinet, et illud Homericum adfert: nec enim soli, inquit, Atridae uxores suas amant. οὑ μόνοι φιλέουσ’ ἀλόχους μερόπων ἀνθρώπων’ Аτρεîδαι
Chiaramente – afferma Ulpiano – sia che si tratti di una moglie iusta, coniugata in iustae nuptiae, cioè in un’unione che rispetti tutti i crismi propri del ius civile, sia che si tratti di una moglie iniusta, cioè non iusta, legata in un matrimonio viziato dalla mancanza di reciproco conubium, il vir potrà proporre l’accusatio adulterii avverso di lei, poiché anche Cecilio Africano afferma che questa legge, cioè la lex Iulia de adulteriis – ad omnia matrimonia pertinet – riguarda tutti i matrimoni. Qui rileva, in particolare, l’uso del plurale, matrimonia, e anche l’aggettivazione “tutti”, riferita a questo lemma. Siamo di fronte ad un passaggio sintomatico: non esistono solo i matrimoni legittimi, nella realtà sociale ricorrono anche altre unioni, identiche negli elementi costitutivi, e che tuttavia per il diritto risultano assimilabili al concubinato per limiti inerenti all’incompatibilità di status soggettivo dei due nubendi (30), in cui, in ogni caso, ricorre il dovere di fedeltà ed opera, dunque, la lex Iulia de adulteriis (31).
Il passo prosegue e sfocia in una fondamentale, dotta citazione letteraria dall’Iliade di Omero (9.340), che aggiunge ulteriori interessanti dati metagiuridici alla nostra presente riflessione. Il segmento di testo riportato non è così intuitivo. Il Cantore, infatti, nello scorcio, prima reso in lingua latina e poi citato in greco, afferma recisamente che non solo gli Atridi amano le loro mogli (uxores). Per comprendere il riferimento è indispensabile una seppur minima contestualizzazione. Siamo nel cuore dello scontro, gli Achei scontano notevoli difficoltà perché il loro uomo migliore si è ritirato nella sua tenda e non intende tornare a combattere. Achille ritiene che gli sia stato fatto un torto sul quale non si può soprassedere. Si tratta del ratto, da parte di Agamennone, di quella che, formalmente, è una sua schiava: Briseide, con la quale dal suo arrivo divide la vita al campo acheo. Odisseo si reca da lui per convincerlo a tornare in battaglia ed egli irato risponde con una serie di domande retoriche, di cui quella riportata in Ulpiano è solo l’ultima. Perché Agamennone ha raccolto e condotto qui questo grande esercito? Non lo ha forse condotto qui per Elena dalle splendide chiome? Solo gli Atridi – si riferisce a Menelao – amano, secondo voi, le loro spose? No – soggiunge l’Eroe acheo – qualunque uomo buono e retto ama la propria, si prende cura di lei, la protegge, come io amavo lei – Briseide – nel cuore e nell’animo, benché in origine l’avessi fatta mia come schiava di guerra. Con onestà intellettuale si deve anzitutto ammetterlo: sono, indubbiamente, i segni di un amore antico, diseguale; eppure il legame che unisce Achille a Briseide a livello spirituale e fisico è il medesimo che si avrebbe, in quel tempo mitico, con una moglie; nella percezione degli eventi da parte di Achille non c’è differenza di intensità tra il rapporto d’amore che lega lui a Briseide e quello derivante dall’unione legittima per cui si è scesi in guerra tra Menelao ed Elena; altresì la medesima intensità hanno i suoi doveri di cura, protezione, in ultima analisi, di assistenza nei confronti di lei: a nulla rileva, sembra tra le righe trasparire questo pensiero dal testo, con chi e sotto quali forme si sia deciso di dividere la vita, purché il sentimento e la percezione reciproca di doveri sia la stessa. Nel rafforzare questa sensazione gioca anche un ruolo la scelta dell’Africano-Ulpiano del passo di rendere in latino il termine ἀλόχους con uxores nonostante il suo significato letterale non sia così netto nel distinguere la compagna (di letto) dalla moglie. C’è una precisa volontà del duo di sapienti: quella di rendere per molti versi uxor ciò che uxor non è. È il segno di un principio, che è poco più che una precognizione, di equiparazione di qualsiasi unione – come è stato detto – “purché non empia e incestuosa e nemmeno passeggera” (32), ma fondata, invece, su una solida convivenza, su un’affectio equiparabile a quella maritale, nonché sulla condivisione di un progetto di vita comune(33).

4. La costituzione di dote come cartina al tornasole della comunione materiale di vita

Si è detto della componente affettiva, “spirituale” potremmo forse addirittura dire, che teneva insieme la percezione di un arcipelago già complesso di convivenze stabili, conducendo, in ciascuna di esse, a prescindere dalla forma, al sorgere embrionale di doveri, giuridicamente o meno coercibili, di fedeltà, di protezione, anche, della libertà e dignità dell’altro, come manifestano le preoccupazioni del figlio di Teti per la sorte della compagna di vita. Ora si deve spendere qualche parola circa l’esistenza comune, in tutte le suddette tipologie di unioni, di un obbligo materiale di soddisfare le reciproche esigenze economiche e di contribuire alla conduzione della vita comune. Non mi paiono necessarie lunghe premesse circa le profonde divergenze tra l’universo giuridico romano in materia di famiglia e quello odierno. A noi quello che qui importa è, invece, al contrario, guardare – se esiste – al primo bagliore di luce, ai primi indizi della supposta percezione unitaria del fenomeno familiare, che il nostro legislatore, come molti altri prima di lui, con alcuni non risibili tentennamenti, ha manifestato con la l. 76/2016. In questo contesto sociale, così difforme da quello attuale, non si può dubitare che, per così dire, evento fondamentale nell’attestare l’insorgenza di un obbligo materiale reciproco a contribuire alle esigenze della vita comune, fosse la costituzione di dote (34). La dote, infatti, altro non era che un complesso di beni destinati dalla donna stessa, se non sottoposta a potestà, o dal suo pater, ad onera matrimonii sustinenda, i quali venivano trasferiti in proprietà del marito allo scopo di supportarlo nel rispondere alle esigenze economiche del matrimonio e della nascitura stirpe (35). Per questo divengono fondamentali una serie di passi dove il termine dos, dote appunto, ricorre in contesti che propriamente matrimoniali non sono. È il caso intanto attestato in un frammento di Proculo, tratto dal libro settimo delle Epistole e compilato in Digesto 23.3.67: Proculus Nepoti suo salutem. Ancilla quae nupsit dotisque nomine pecuniam viro tradidit, sive sciat se ancillam esse sive ignoret, non poterit eam pecuniam viri facere eaque nihilo minus mansit eius cuius fuerat antequam eo nomine viro traderetur, nisi forte usucapta est. Nec postea quam apud eundem virum libera facta est, eius pecuniae causam mutare potuit. Itaque nec facto quidem divortio aut dotis iure aut per condictionem repetere recte potest, sed is cuius pecunia est recte vindicat eam. Quod si vir eam pecuniam pro suo possidendo usucepit, scilicet quia existimavit mulierem liberam esse, propius est, ut existimem eum lucrifecisse, utique si, antequam matrimonium esse inciperet, usucepit. Et in eadem opinione sum, si quid ex ea pecunia paravit, antequam ea dos fieret, ita, ut nec possideat eam nec dolo fecerit, quo minus eam possideret.
Una serva, consapevole o meno di essere tale, si era sposata ed aveva consegnato del denaro al marito a titolo di dote, ovviamente però, mancando dello status libertatis, non poteva, salvo usucapione, produrre l’effetto del trasferimento della proprietà di quel denaro al marito, dal momento che non apparteneva a lei ma al titolare della potestà dominicale su di lei. Anche se poi la stessa fosse stata liberata nel corso della convivenza con il marito e pure – dobbiamo intendere – se l’unione, in assenza di altri impedimenti ed in presenza di una congrua affectio, fosse divenuta a quel punto un legittimo matrimonio, ciò non avrebbe mutato la situazione giuridica di quel denaro, che non era stato validamente costituito in dote al momento del perfezionarsi dell’unione (36). In conseguenza di ciò, anche in caso di divorzio, la donna non avrebbe potuto chiederne in giudizio la restituzione e solo il reale proprietario avrebbe potuto esercitare l’azione di rivendica su questo denaro o sulle cose che, eventualmente, la donna avesse con lo stesso comprato, a meno che, naturalmente, il marito non avesse, nel frattempo, usucapito la “supposta” dote, divenendone l’unico legittimo proprietario. Se il marito, infatti, possedendo il denaro nella convinzione che fosse suo, in quanto riteneva la moglie libera, lo avesse usucapito, certamente egli ne avrebbe acquistato la proprietà. Premettendo che per la nostra indagine il dato terminologico, quand’anche metagiuridico, è rivelatore della percezione del fenomeno familiare diffusa a livello sociale ed è tanto più significativo quando traspare nelle composizioni di sapienti del ius, che, impegnati a dirimere i dubbi altrui circa l’esatta portata di istituti e di concetti giuridici, proprio al fine d’essere ben compresi dai loro interlocutori, finiscono per utilizzare il medesimo impianto lessicale volgare, il contenuto del frammento si iscrive, differentemente dai testi fin qui analizzati, tra quelli volti a distinguere cosa sia matrimonio legittimo da ciò che non lo è, per dire, nella specie, di cosa sia dote e di cosa invece no e, dunque, per escludere l’applicazione analogica di talune regulae a fatti ed atti che, pur essendo appellati nella vita quotidiana con il nomen proprio di determinati istituti giuridici, da essi divergono, non risultando nel loro alveo pertinenziale riconducibili37. Quelle che per la società civile sono pur sempre nuptiae, come rivela, fin dall’apertura del frammento, la ricorrenza del verbo nupsit, non lo sono tuttavia per il diritto, non essendo qualificabili come iustae: lo preclude la mancanza dello status libertatis in capo alla donna, che impedisce, a sua volta, anche, ovviamente, da parte della stessa, una valida costituzione di dote. Quella che è per la società civile una dazione di denaro a titolo di dote, ad onera matrimonii sustinenda, non lo può essere per il diritto, poiché quell’unione non può farsi rientrare nella categoria giuridica delle iustae nuptiae, nonostante condivida con essa i medesimi requisiti essenziali, in termini di convivenza, di comunione di vita, di affectio. Essendo, infatti, la donna priva dello status libertatis, quell’unione deve qualificarsi come contubernium, quale formazione familiare tra liberi e schiavi, ed essere per ciò stessa discriminata sul piano del diritto. La mancanza dello stato di libera in capo alla donna precludeva, da un lato, che ella potesse vantare quel denaro come suo, sebbene lo amministrasse, probabilmente come peculio, con l’assenso del dominus, dall’altro, ch’ella potesse contrarre un matrimonio legittimo; entrambe le circostanze concorrevano nell’impedire che quelle sostanze, devolute al compagno di vita, potessero essere configurate come dote e seguirne i destini, in punto di traslazione del dominio e di restituzione per finito matrimonio, quantunque, evidentemente, la realtà sociale percepisse – ce lo dice il tentativo stesso di costituzione – l’insorgenza di un obbligo naturale di contribuzione ai bisogni comuni di vita anche nel contesto di suddette unioni (38). Ancora più interessante è, forse, in questa direzione un passo paolino, collocato in Digesto 16.3.27 ed escerpito dal libro settimo Responsorum: Lucius Titius cum haberet filiam in potestate Seiam, Pamphilo servo alieno in matrimonium collocavit, cui etiam dotem dedit, quam sub titulo depositi in cautionem contulit, et postea nulla denuntiatione a domino facta pater decessit, mox et Pamphilus servus: quaero, qua actione Seia pecuniam petere possit, cum ipsa patri heres extiterit. Paulus respondit, quoniam dos constitui non potuit, ex causa depositi actione de peculio pecuniam repetendam.
Questa volta il frammento, nell’escludere l’applicazione del regime giuridico della dote al contubernium (39), illumina nondimeno su quelle che potevano essere le strategie negoziali adottate dai privati per ottenere analoghi o similari effetti, allorquando – omnia vincit amor (40) – un pater familias si fosse trovato nella condizione di dare in sposa sua figlia (in matrimonium collocavit) ad un servo altrui. Volendo allora costituirle una dote per contribuire al sostentamento della neonata famiglia, in un documento, il padre, avvedutamente, aveva indicato di aver dato quelle sostanze al servo a titolo di deposito. Morto il padre e il marito e divenuta la figlia erede al padre, Paolo suggeriva che, siccome con quella dazione non si era potuta costituire di per certo una dote, ma, come indicato dal documento, un deposito, allora ella avrebbe potuto chiederne in giudizio la ripetizione con l’azione di deposito nei limiti del peculio del servo, suo defunto compagno. Se sopra, in Proc. 7 ep. D. 23.3.67, eravamo nel contesto di una raccolta di epistole, qui il frammento è tratto da un compendio di responsi, dunque, comunque, da un’opera la cui natura è quella di intrattenere un dialogo con la realtà sociale e la vita quotidiana. È proprio dalle esigenze concrete che scaturiscono dal contesto sociale che, infatti, proviene la domanda di sovrastruttura: come predisporre una dote ad una figlia, quando ella è discriminata per aver amato (o quantomeno sposato) un servo e per voler vivere con costui come marito e moglie? E allora, a fronte della stessa discriminazione che il ius ha istituito, il pensiero sapienziale si muove, non contrapponendosi per vero ad esso, ma cercando perlomeno di districarsi tra le sue pieghe per dare comunque a quella donna una tutela e consentirle di recuperare, da vedova, le sostanze devolute dal padre al suo mantenimento. Per quanto qui maggiormente interessa, si noti che in nessuna sua parte il passo fa riferimento all’istituto del contubernio: il lessico utilizzato da Paolo nella presentazione del caso è in tutto e per tutto quello matrimoniale, che culmina – direi – nella descrizione dei due atti paterni, in matrimonium collocavit e dotem dedit, significativamente resi in aderenza a questo registro. È il segno – certo – di un’indistinzione nella pratica quotidiana di ciò che, invece, il diritto discriminava; eppure, il fatto che sia il giurista stesso a presentare in questi termini la questione indica, per lo meno, la presa di coscienza di una realtà che ab esterno, fuori della ristretta cerchia dei sapienti del ius, era popolata di unioni claudicanti, caratterizzate, alla stessa stregua delle iustae nuptiae, da convivenza e affectio maritalis, dalla tendenziale stabilità, da un vincolo sociale reciproco di contribuzione alle necessità materiali della vita familiare e da una loro propria dignità sociale, che mal si distinguevano, nella vita di tutti i giorni, dai matrimoni moribus legibusque nostris (41) e, anzi, per lo meno negli intenti dei nubendi, erano ad essi perfettamente sovrapponibili. Poi sì, c’era il diritto; e, come si è detto, il ius discriminava (e a volte discrimina ancora), segnava i confini delle nozze iustae dalle iniustae, finendo, per ragioni improcrastinabili di status e questioni di conubium, a trattare diversamente ciò che già in quel tempo, così lontano da noi, era identico nei presupposti: nell’intento e nell’impegno concreto, materiale e morale, di vivere assieme, costituendo un nuovo complesso familiare intorno a legami di reciproco affetto.

NOTE

(1) Su questi due “nuovi” modelli, il primo disciplinato dai commi 1-35 dell’articolo unico della legge n. 76, il secondo preso in esame dai commi che seguono, rimando, nel mare magnum della produzione dottrinaria in materia, alla voce enciclopedica di F. Azzarri, voce Unioni civili e convivenze (diritto civile), in ED, Annali X, Milano, 2017, 997-1004 (convivenze di fatto), 1004 ss. (unioni civili) e a V.L. Casone, La pluralità dei modelli familiari: le ‘nuove’ famiglie nell’ordinamento italiano, in Legal Roots, 6, 2017, 177 ss. Ometto qui la storia contemporanea dei rapporti di coppia nel nostro Ordinamento, poiché apre sostanzialmente la quasi totalità delle pubblicazioni sistematiche in tema ed è comunque ben conosciuta anche al nostro settore dopo G. Coppola, La famiglia di fatto tra corsi e ricorsi storici, in QLSD, 9, 2019, 197 ss.
(2) Così denominate in F. Ruscello, Diritto di famiglia, Pisa, 2017, 199 e Id., Le convivenze di “fatto” tra famiglia e relazioni affettive di coppia, in Fam. e dir., 12, 2018, 1156. Per il commento dettagliato della disciplina qui rinvio a A.M. Benedetti, sub art. 1, 50° comma-52° comma, in Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze. legge 20 maggio 2016, n. 76 (Libro Primo. Delle Persone e della Famiglia), a cura di S. Patti, in Commentario del Codice civile e dei Codici collegati Scialoja-Branca-Galgano, a cura di G. De Nova, Bologna, 2020, 568 ss., ma pure si veda tra i primi commenti, G. Oberto, La convivenza di fatto. I rapporti patrimoniali ed il contratto di convivenza, in Fam. e dir., 10, 2016, 943 ss.
(3) Che costituiscono, per altro, solo alcune delle molteplici declinazioni del celebre arcipelago familiare, su cui F.D. Busnelli, La famiglia e l’arcipelago familiare, in Riv. dir. civ., 2002, 520.
(4) Per un ragguaglio complessivo sul tema, cfr. ex multis, F. Viglione, U. Roma, sub art. 1, co. 36-65, L. 20 maggio 2016, n. 76. Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze (Titolo VI Del Matrimonio. Sezione II), in G. Cian, A. Trabucchi, Commentario breve al Codice civile12, a cura di G. Cian, Milano, 2016, 163 ss., praec. 171 ss.; P. Schlesinger, La legge sulle unioni civili e la disciplina delle convivenze, in Fam. e dir., 10, 2016, 845 ss.; M. Trimarchi, Unioni civili e convivenze, ibidem, 859 ss.; F. Azzarri, voce Unioni civili e convivenze, cit., 997-999; R. Mazzariol, Dal concubinato alle nuove convivenze di fatto. Analisi di una parabola sociale e normativa, in Atti e Memorie dell’Ateneo di Treviso, n.s. 34, 2016/2017 (2018), 486 ss.; F. Ruscello, Le convivenze, cit., 1156 ss. e, nella romanistica, G. Coppola, La famiglia, cit., 202. Come – reputo – universalmente noto, la qualificazione della famiglia come istituto di ius naturale deriva da D. 1.1.1.3 (Ulp. 1 inst.): Ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit: nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. Hinc descendit maris atque feminae coniunctio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc educatio: videmus etenim cetera quoque animalia, feras etiam istius iuris peritia censeri, che a sua volta probabilmente si ispira al pensiero ciceroniano suggellato in De off. 1.17.53-54. Il passo ulpianeo è stato oggetto di sconfinata riflessione dottrinaria; qui sul significato del rapporto tra famiglia e natura, per l’epoca romana, basti il rinvio al sintetico ma penetrante contributo di S. Tafaro, Persona, città, famiglia e matrimonio: dal diritto romano ad oggi, in Persona, 48, 2005, §§. 5-6.
(5) E a prescindere, poi, dal – in realtà dirimente – rilievo, che la Costituzione, come fonte sovraordinata, è oggi affiancata da fonti sovranazionali come la CEDU, cfr. F.D. Busnelli, Prefazione, in La famiglia e il diritto fra diversità nazionali ed iniziative dell’Unione Europea, a cura di D. Amram, A. D’Angelo, Padova, 2001, ix s.
(6) P. Schlesinger, La legge, cit., 845.
(7) Secondo la locuzione coniata da P. Zatti, Tradizione e innovazione nel diritto di famiglia, in Id., Trattato di diritto di famiglia2 , I, Milano, 2011, 5.
(8) Su questo retro-pensiero, che, per altri, è una voluta retrocessione dalla famiglia alle relazioni di coppia, cfr. le opinioni di F. Azzarri, voce Unioni civili e convivenze, cit., 997 e F. Ruscello, Le convivenze, cit., 1156. ss.
(9) Mod. 1 reg. D. 23.2.1: Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio. Ai contenuti di questo consortium, che, sorprendentemente forse, come si vedrà, non è tipico soltanto dell’unione in matrimonio legittimo (iustae nuptiae) ma di una pluralità di legami affettivi stabili diffusi a livello sociale, prima che nel nostro Ordinamento prendesse corpo un quadro normativo definito di legami di coppia tipici alternativi al matrimonio, aveva dedicato un denso saggio, cui molte volte, in seguito, dovremo riferirci, R. Quadrato, ‘Maris atque feminae coniunctio’: matrimonium e unioni di fatto, in Index, 38, 2010, 223 ss., ora in Ubi tu Gaius. Modelli familiari, pratiche sociali e diritti delle persone nell’età del principato (Relazioni del Convegno Internazionale di Diritto Romano Copanello, 4-7 giugno 2008), a cura di F. Milazzo, Milano, 2014, 367-407. Sulla definizione di Modestino la bibliografia è corposa e variegata, per questo limiterei qui il rinvio a due classici: R. Orestano, La struttura giuridica del matrimonio romano. Dal diritto classico al diritto giustinianeo, Milano, 1951, 76 ss. e alla voce enciclopedica di E. Volterra, voce Matrimonio (diritto romano), in ED, 25, 1975, 726 ss.
(10) L. Lenti, La nuova disciplina della convivenza di fatto: osservazioni a prima lettura, in Jus Civile, 4, 2016, 96 s.
(11) Ai fini delle disposizioni di cui ai commi da 37 a 67 si intendono per “conviventi di fatto” due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un’unione civile.
(12) M. Trimarchi, Affectio e unitarietà dei doveri di coppia, in Fam. e dir., 11, 2019, 1055 ss., da ciò discende la possibilità stessa di intessere un proficuo dialogo con le fonti romane; il quadro delineato in questo contesto dà luogo, infatti, ad analoghe constatazioni, cfr. G. Coppola, La famiglia, cit., 207 s., 216 s. Su quest’ultimo punto e sull’utilità della comparazione diacronica dei modelli, rinvio in particolare a M. Humbert, La concezione giuridica del matrimonio romano, modello per il legislatore odierno?, in Diritto romano e terzo millennio. Radici e prospettive dell’esperienza giuridica contemporanea. Relazioni del Convegno internazionale di diritto romano, 3-7 Giugno 2000, a cura di F. Milazzo, Napoli, 2004, 293 ss.
(13) Sulla quale, in particolare, lungamente si è intrattenuto in recenti e più risalenti contributi, A. Schiavone, I giuristi romani nel laboratorio del diritto moderno, in Pensiero giuridico occidentale e giuristi romani. Eredità e genealogie, a cura di P. Bonin, N. Hakim, F. Nasti, A. Schiavone, Torino, 2019, 3 ss.; Id., Scriptores iuris Romani, in A. Schiavone, J.L. Ferrary, E. Stolfi, Quintus Mucius Scaevola. Opera, Roma, 2018, VII ss. e Id., Ius. L’invenzione del diritto in Occidente, Torino, 2005, 5 ss.
(14) O “delle famiglie”, come sarebbe più corretto oggi nomenclare la disciplina a seguito della riforma del processo e del giudice per le persone, per i minorenni e per le famiglie, ex d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, per la quale rinvio a Aa.Vv., La riforma del processo e del giudice per le persone, per i minorenni e per le famiglie. Il decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 149, a cura di C. Cecchella, Torino, 2023.
(15) S.A. Cristaldi, Unioni non matrimoniali a Roma, in Le relazioni affettive non matrimoniali, a cura di F. Romeo, Torino, 2014, 144 ss.; A. Petrucci, Breves consideraciones sobre las uniones personales distintas del matrimonio legítimo en el derecho romano, in Revista de Investigaciones Juridicas, 39, 2015, 669 ss.; F. Lamberti, Convivenze e unioni di fatto nell’esperienza romana: l’esempio del concubinato, in Unioni di fatto. Dal diritto romano ai diritti attuali. Atti dell’incontro italo-tedesco Imperia, 27-28 novembre 2015, a cura di G. Viarengo, Torino, 2016, 1 ss. In particolare, poi, sui legami affettivi omosessuali, si è intrattenuto in un significativo contributo: C. De Cristofaro, Riflessioni in tema di rilevanza giuridica del legame omosessuale nell’antica Roma, in Il corpo in Roma antica. Ricerche giuridiche, a cura di L. Garofalo, II, Pisa, 2017, 155 ss., con accenti difformi, si veda il più risalente lavoro di D. Dalla, “Ubi venus mutatur”. Omosessualità e diritto nel mondo romano, Milano, 1987, praec. 101 ss.
(16) Cfr. A. Petrucci, Breves consideraciones, cit., 676. È quanto risulta, del resto, dall’opinione paolina cristallizzata nella compilazione giustinianea in D. 25.7.4 (19 resp.): concubina ex sola animi destinatione aestimari oportet. Essa tuttavia risponde al vero solo quando, attraverso l’oculato e secolare commento sapienziale alla lex Iulia de adulteriis e alla lex Iulia et Papia, erano venute distinguendosi già da quella di concubina le posizioni della uxor iniusta, della uxor vulgaris e di quella incestuosa, che non per forza manifestavano un’affectio diversa da quella che legava i nubendi in iustae nuptiae, cfr., a tal riguardo, il fondamentale contributo di R. Fiori, La struttura del matrimonio romano, in BIDR, 105, 2011, 197 ss., ora in Ubi tu Gaius. Modelli familiari, pratiche sociali e diritti delle persone nell’età del principato. Relazioni del Convegno Internazionale di Diritto Romano Copanello, 4-7 giugno 2008, a cura di F. Milazzo, Milano, 2014, 323 ss., praec. 328 ss. Credo che in questo senso debba essere letta anche l’annotazione di G. Coppola, La famiglia, cit., 227, secondo la quale un’unione di fatto è concubinato laddove manchi l’affectio maritalis: l’A. si riferisce, evidentemente, già ad una nozione matura e ristretta dell’istituto. Infatti, il nomen di concubinato, che originariamente identificava socialmente le unioni tra liberi (o liberte) discriminate dalla summenzionata legislazione, veniva, a seguito della suddetta elaborazione prudenziale, a identificare solo una ‘sacca’ interna a questo novero di legami, ovvero le unioni di fatto volontarie, in cui, per libera scelta, le parti avessero deciso di escludere dal loro rapporto l’affectio maritalis, cfr. F. Lamberti, Convivenze, cit., 8 ss.
(17) In relazione al modello matrimoniale romano, fondato – come risaputo – sul duplice elemento dell’affectio maritalis e dell’apparenza esteriore del vincolo, in assenza di qualsivoglia formalità costitutiva, oltre ai classici menzionati supra in nt. 9, rinvio, senza pretesa d’esaustività, ad alcuni più recenti contributi, tra loro distinti per epoca di riferimento, cfr. O. Behrends, Sessualità riproduttiva e cultura cittadina. Il matrimonio romano fra spiritualità preclassica e consensualismo classico, in Marriage: Ideal-Law-Practice. Proceedings of a conference held in memory of H. Kupiszewski, a cura di Z. Sluzewska, J. Urbanik, Warsaw, 2005, 7 ss. e L. Capogrossi Colognesi, Matrimonium, manus e trinoctium, ibidem, 63 ss.; il libro II, La famiglia, di F. Serrao, Diritto privato economia e società nella Storia di Roma, 1. Dalla società gentilizia alle origini dell’economia schiavistica, Napoli, 2006, 140 ss.; R. Astolfi, Il matrimonio nel diritto romano preclassico, Padova, 2000 e Id., Il matrimonio nel diritto romano classico, Padova, 2014; F. Lamberti, La famiglia romana e i suoi volti, Torino, 2014, praec. 28 ss.; il Capitolo III di C. Fayer, La familia romana: aspetti giuridici ed antiquari. II. Sponsalia matrimonio dote, Roma, 2005, 327 ss.; R. Fiori, La struttura, cit., 323 ss.; A. Corbino, Il matrimonio romano in età arcaica e repubblicana, in Index, 40, 2012, 156 ss.; V. Scarano Ussani, Padri, Padroni, Patroni. Identità romana e diritto delle persone, della famiglia e delle successioni mortis causa fra l’epoca arcaica e l’età di Adriano, Roma, 2017, 50 ss., 101 ss., 153 ss.; G. Coppola, La famiglia, cit., 203-212 e L. Fascione, Alcune osservazioni sul matrimonio nel diritto romano, in Scritti in onore di Giovanna Mancini, I, Lecce, 2019, 401 ss. Per un’analisi perimetrale dell’istituto, con precipuo riguardo a ciò che matrimonium iustum non è, cfr. M.V. Sanna, Matrimonio e altre situazioni matrimoniali nel diritto romano classico. Matrimonium iustum - matrimonium iniustum, Napoli, 2012.
(18) E. Volterra, La nozione giuridica del conubium, in Studi in memoria di Emilio Albertario, II, Milano, 1950, 347 ss.; A. Romano, Matrimonium iustum: valori economici e valori culturali nella storia giuridica del matrimonio, Napoli, 1996, 21 ss.; C. Fayer, La familia, cit., II, 389-412; R. Fiori, La struttura, cit., 347-351; R. Quadrato, ‘Maris atque feminae coniunctio’, cit., 375-378; A. Corbino, Il matrimonio, cit., 160-162 e F. Lamberti, Convivenze, cit., 3-5.
(19) Cfr., al riguardo, l’opinione di G. Coppola, La famiglia, cit., 212 s.
(20) F. Lamberti, Convivenze, cit., 9 ss.; R. Fiori, La struttura, cit., 328-354; R. Quadrato, ‘Maris atque feminae coniunctio’, cit., 375 ss. e G. Coppola, La famiglia, cit., 211 ss.
(21) F. Lamberti, Convivenze, cit., 13 ss.; R. Quadrato, ‘Maris atque feminae coniunctio’, cit., 377 s., 384 s., ma vedasi anche il recente, bel volume (pubblicazione di tesi dottorale) di F. Rossi, Apparenza del diritto e rapporti di fatto nell’esperienza giuridica di Roma antica, Firenze, 2020, 184 ss.
(22) Sulle origini del divieto, ai nostri fini basti il rinvio ad A. Manzo, Sull’origine del divieto di donazione tra coniugi, in Labeo, 37, 1991, 345 ss
(23) Su queste tipologie di unioni discriminate, per tutti, R. Fiori, La struttura, cit., 330 ss., 342 s.; più in generale, sui limiti del conubium e sui divieti matrimoniali introdotti per via legislativa: C. Fayer, La familia, cit., II, 402 ss., 598 ss.
(24) R. Quadrato, ‘Maris atque feminae coniunctio’, cit., 378 s.
(25) In questi termini, E. Pezzato, L’‘amor’ delle fonti giuridiche romane, in Ius. Vita e pensiero, 6, 2021, 176 s. Sulla ratio reale e presunta del divieto, cfr. in precedenza, R. Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford, 1996, 478-507, praec. V.16.4 a) (consultato online in data 11.03.2023: https://academic.oup.com/book/36387/chapter-abstract/319988943?redirectedFrom=fulltext).
(26) Cfr. F. Lamberti, Convivenze, cit., 18 ss.; R. Quadrato, ‘Maris atque feminae coniunctio’, cit., 376-379, da ultimo, ancora A.A. Stepkine, Aspetti dell’affectio maritalis nelle dinamiche del matrimonio romano, in FHI. Online Journal der Rechtsgeschichte, 2020, §. 2. Sarebbe invece il passo il segno di una posizione minoritaria di Ulpiano che riteneva, contro la pronuncia imperiale, doversi estendere ai concubini detto divieto, secondo S.A. Cristaldi, Unioni, cit., 177, seguito ora anche da F. Rossi, Apparenza, cit., 234 s.
(27) Sulle trame, che noi non seguiremo, di questo cambiamento di visuale con il diffondersi del Cristianesimo, ampiamente: G. Coppola, La famiglia, cit., 221 ss
(28) Sulla legislazione augustea in materia di adulterio, cfr. L. Chiazzese, voce Adulterio (diritto romano), in NNDI, I.1, Torino, 1957, 322 ss.; G. Branca, voce Adulterio (diritto romano), in ED, I, Milano, 1958, 620 ss.; M. Andréev, La ‘lex Iulia de adulteriis coercendis’, in Studii Clasice, V, 1963, 165 ss.; G. Rizzelli, “Stuprum” e “adulterium” nella cultura augustea e la “lex Iulia de adulteriis” (Pap. 1 adult. D. 48, 5, 6, 1 e Mod. 9 diff. D. 50, 16, 101 pr.), in BIDR, 90, 1987, 355 ss.; Id., ‘Lex Iulia de adulteriis’. Studi sulla disciplina di adulterium, lenocinium, stuprum, Lecce, 1997, 1 ss. e T.A.J. McGinn, Prostitution, Sexuality, and the Law in Ancient Rome, Oxford, 2003, 140 ss. Sulla datazione della legge al 18 a.C., in particolare, adde T. Spagnuolo Vigorita, La data della lex Iulia de adulteriis, in Iuris Vincula. Studi Talamanca, VIII, Napoli, 2001, 79 ss.
(29) Sulle molteplici e peculiari ragioni di disvalore di questa condotta al confine tra etica e diritto, qui rinvio a G. Rizzelli, Adulterium. Immagini, Etica, Diritto, in Ubi tu Gaius. Modelli familiari, pratiche sociali e diritti delle persone nell’età del principato. Relazioni del Convegno Internazionale di Diritto Romano Copanello, 4-7 giugno 2008, a cura di F. Milazzo, Milano, 2014, 145 ss.
(30) Cfr. G. Rizzelli, ‘Lex Iulia de adulteriis’, cit., 187 ss. Sebbene R. Astolfi, La lex Iulia et Papia4 , Milano, 1996, 103 s., abbia sostenuto che i matrimonia iniusta partoriscano filiazione legittima. Cfr. anche R. Fiori, La struttura, cit., 356 s., per cui “benché i figli non fossero nella potestas del pater si riconosceva l’esistenza di un legame anche sul piano giuridico”.
(31) Con accenti diversi: G. Rizzelli, ‘Lex Iulia de adulteriis’, cit., 187 s.; M.V. Sanna, Matrimonium iniustum, accusatio iure viri et patris e ius occidendi, in AUPA, 54, 2010-2011, 214 s.; Ead., Matrimonio, cit., 145 ss.; U. Agnati, Costantino e le donne della locanda (CTh. 9.7.1 = C. 9.9.28), in TSDP, VIII, 2015, 62 (dell’estratto) e R. Quadrato, ‘Maris atque feminae coniunctio’, cit., 384 s.; si veda, in particolare, R. Fiori, La struttura, cit., 330-333, il quale non reputa i matrimonia iniusta una specie del concubinato; nello stesso senso, F. Rossi, Apparenza, cit., 185 ss. E. Pezzato, L’‘amor’, cit., 178 ss., pure nega che il passo si riferisca al concubinato, appuntandosi sull’esempio di Briseide, che è invece caso di contubernio; non così T.A.J. McGinn, Prostitution, cit., 200, che ritiene piuttosto Briseide esempio di concubina e di donna peregrina, con cui in ogni caso sarebbe preclusa l’unione legittima, ma che come moglie, di fatto, è considerata, ai fini, per lo meno, dell’applicazione della legislazione sull’adulterio.
(32) In questi termini, R. Quadrato, ‘Maris atque feminae coniunctio’, cit., 386.
(33) Cfr., in tal senso, R. Astolfi, Il matrimonio nel diritto romano classico, cit., 27 s.: “Il testo conferma l’opinione, secondo la quale l’affectio maritalis è presente anche nel matrimonium iniustum e perciò il marito può accusare la moglie di adulterio anche in questo caso”; contra E. Pezzato, L’‘amor’, cit., 181, nt. 28, la quale non ritiene, nel caso specie, che l’applicazione della lex Iulia de adulteriis sia giustificata dalla ricorrenza dell’affectio maritalis, che nulla avrebbe a che vedere con l’amor di cui la fonte discute. Si tratterebbe, secondo l’Autrice, di una citazione fatta da Africano al mero scopo di ostentare la propria erudizione.
(34) Cfr. F. Lamberti, Convivenze, cit., 21 ss., esplicita sul punto. Per le altre forme di cooperazione economica tra i partners nel contesto delle unioni diverse dal matrimonio, Ead., La famiglia, cit., 24 ss. Proprio le tabules dotales, cioè i documenti scritti in cui si dava, a fini probatori, notizia della costituzione di una dote, erano spesso utilizzate anche per provare l’esistenza dell’unione matrimoniale ed erano considerate “modi di esternazione dell’affectio maritalis”, cfr. G. Coppola, La famiglia, cit., 210 e, in precedenza, C. Fayer, La familia, cit., II, 376 ss. e O. Cuneo Benatti, Ricerche sul matrimonio romano in età imperiale (I-IV secolo d.C.), Roma, 2013, 274.
(35) Sulla dote e le sue funzioni sociali, diffusamente, C.A. Cannata, voce Dote (diritto romano), in ED, XIV, Milano, 1965, 1 ss. e, più recentemente, C. Fayer, La familia, cit., II, 673 ss., praec. 673-685. Questo istituto aveva – e ciò spiega l’interesse della casistica che di seguito analizzeremo – anche la funzione di qualificare socialmente (manifestandone all’esterno la qualifica) una donna come moglie, anziché come concubina, cfr. G. Coppola, La famiglia, cit., 210.
(36) Se la dote è una proiezione patrimoniale del matrimonio e dei doveri economici che da esso discendono, come acutamente sottolinea ora F. Giumetti, “Soluto matrimonio dotem reddi”. Profili ricostruttivi dello scioglimento del matrimonio e della disciplina giuridica della dote, Torino, 2022, 3, nt. 1, questa non può esistere se ab origine non trovi fondamento nell’esistenza dell’altro.
(37) Cfr. F. Lamberti, Convivenze, cit., 21.
(38) Cfr. R. Quadrato, ‘Maris atque feminae coniunctio’, cit., 390.
(39) Cfr. R. Quadrato, ‘Maris atque feminae coniunctio’, cit., 383. Si tratterebbe, invece, di concubinato per C.M. Doria, Tracce del Senatusconsultum Claudianum nella legislazione di Giustiniano, in Scritti per Alessandro Corbino, 4, Roma, 2016, 612, nt. 48, la quale nondimeno avverte sulla scivolosità delle qualifiche giuridiche relative al lessico familiare di quest’epoca.
(40) Si tratta di una celia, che il lettore mi perdonerà, se è vero che G. Rizzelli, Lo schiavo romano: Immaginario sociale e diritto, in BIDR, 101-102, 1998- 1999 (2005), 228, richiama proprio D. 16.3.27 (Paul. 7 resp.) per sostenere che, caduti i vincoli morali dell’età arcaica e repubblicana, gli schiavi, magari coinvolti in lucrosi traffici commerciali nei limiti dei propri peculia, potessero essere considerati dai padri “buoni partiti” per le figlie. Sul passo pure in Id., Le donne nell’esperienza giuridica di Roma antica. Il controllo dei comportamenti sessuali, Lecce, 2000, 63.
(41) R. Quadrato, ‘Maris atque feminae coniunctio’, cit., 383 s.