La violenza nelle relazioni familiari: le tutele civili e penali

autore: D. Rizzuti - numero: 1/2023

Sommario: 1. Pregiudizi da sfatare. - 2. Tutela giuridica. Aspetti generali. - 2.1. Rimedi penali. - 2.1.1. Le misure cautelari: cenni. - 2.1.2. Le misure interdittive e le pene accessorie. - 2.2. Rimedi civili. - 2.2.1. La responsabilità civile. L’illecito endofamiliare. - 2.3. Gli ordini di protezione: la legge n. 154 del 2001. - 2.4. Il procedimento. - 3. Il doppio binario. Le tutele penali. - 3.1. L’allontanamento dalla casa familiare: art. 282-bis c.p.p. - 3.2. Le misure di cui agli artt. 384-bis e ter c.p.p. - 4. Il c.d. “Codice rosso” (l. 19 luglio 2019 n. 69) e le novità di cui alla riforma Cartabia.

1. Pregiudizi da sfatare

Nell’ambito della cultura giuridica italiana si è storicamente ritenuto che il diritto incontra notevoli difficoltà nel prevenire e sanzionare le violenze nell’ambito della famiglia. La tutela normativa, infatti, interviene nella gran parte dei casi soltanto quando l’equilibrio è ormai compromesso e si sono già innescati quei meccanismi che conducono inevitabilmente alla rottura definitiva dei vincoli affettivi. Il diritto – si è ritenuto e ancora in parte si ritiene – è restio a frapporsi nei contrasti intrafamiliari, se non quando le vittime siano dei minori o, comunque, si configurino ipotesi di gravi reati. Prima di affrontare il dettaglio delle questioni giuridiche è opportuno inquadrare il fenomeno della violenza in famiglia dalla giusta prospettiva sociologica, eliminando alcuni pregiudizi molto diffusi nel pensiero comune, secondo i quali la violenza in famiglia:
1. sarebbe propria di contesti sociali degradati;
2. vedrebbe come autori persone affette da disturbi psichici, spesso a causa di droga, alcool o gioco d’azzardo;
3. sarebbe esercitata esclusivamente dal “sesso forte” contro il “sesso debole”.
In realtà i più recenti studi statistici e sociologici confermatno che questa piaga sociale:
1. appartiene ad ogni contesto sociale, risultando anzi più difficile da debellare nelle fasce sociali “elevate”, in cui è spesso considerata un “fatto privato” tra coniugi con conseguente riluttanza a rivolgersi ai servizi socio-sanitari pubblici;
2. è spesso opera di “insospettabili”, persone perfettamente inserite nella società, senza alcuna manifestazione evidente di problemi psichici;
3. sebbene più spesso frutto del comportamento di un uomo verso una donna, ciononostante, in taluni, pur rari, casi, è frutto del comportamento di una donna verso un uomo e, in modo più frequente, opera di violenza verso i figli, in senso inverso, da parte dei figli verso i genitori e altresì da parte dei figli verso i nonni conviventi (multilateralità del fenomeno).

2. Tutela Giuridica.

Aspetti generali Nell’ordinamento italiano esistono due binari per la tutela del soggetto vittima di violenze in famiglia: quello penale e quello civile. Se la violenza integra gli estremi di un reato, la vittima può chiedere che l’ordinamento intervenga per punire l’aggressore tramite gli strumenti della giustizia penale. In alternativa, la vittima può decidere di agire di fronte al giudice civile per ottenere, tramite una sentenza di separazione o di divorzio, la rottura del vincolo coniugale. Alternativamente o cumulativamente, potrà richiedere, se ne esistono i presupposti, la cessazione del comportamento molesto e/o violento (tutela inibitoria) ed il pagamento di somme di denaro a titolo di risarcimento (tutela risarcitoria); risarcimento che può avvenire sia in via autonoma o collegata ad un procedimento penale. Valenza autonoma, ulteriormente esemplificativa della tutela a doppio binario, assumono, come vedremo, gli ordini di protezione.

2.1. Rimedi penali

In ambito penale è importante tenere presente sia le misure cautelari che il giudice, in presenza dei necessari presupposti, può emettere nei confronti dell’indagato o imputato, sia le pene accessorie che seguono di diritto le pene principali irrogate a seguito di condanna nei confronti dell’autore della violenza. Le misure cautelari si distinguono in personali e reali. Le misure cautelari personali, a loro volta, si distinguono in misure coercitive, che incidono sulla libertà fisica o di locomozione spaziale dell’indagato (sopprimendola, limitandola o semplicemente condizionandola), ed in misure interdittive. Queste ultime incidono solo sulla sfera giuridica, impedendo o limitando l’esercizio di taluni diritti o facoltà attinenti alla sfera personale (ma non a quella reale-patrimoniale).

2.1.1. Le misure cautelari: cenni

Le misure cautelari sono applicabili solo se ricorrono determinati presupposti che condizionano l’iniziale irrogazione della misura, ma anche la persistenza della stessa (art. 299 c.p.p.). L’art. 273 co 1. c.p.p., individua quali condizioni generali di applicabilità la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza nonché l’assenza di cause di giustificazione, non punibilità, estinzione del reato o della pena. Il successivo art. 274 c.p.p. cristallizza il c.d. periculum libertatis predeterminando le esigenze cautelari: il pericolo per l’acquisizione o la genuinità della prova; il pericolo di fuga; il pericolo della reiterazione dei reati. Tra le disposizioni generali vi sono poi le regole dettate dall’artt. 278, 280, 287 c.p.p. da cui si ricava il limite oggettivo per cui le misure possono applicarsi soltanto “quando si procede per delitti per i quali la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a tre anni” (artt. 280 e 287 c.p.p.). Risolto il problema dell’applicabilità astratta, in concreto, sotto il profilo dell’esercizio della discrezionalità giudiziale l’art. 275 c.p.p. orienta la scelta attraverso i principi della adeguatezza e della proporzionalità. In tema di violenza familiare, prima dell’introduzione della misura di cui all’art. 282-bis c.p.p. (sulla quale si tornerà), quella più idonea ad evitare la reiterazione delle violenze era il divieto di dimora (ex art. 283 c.p.p.); salvi ovviamente i casi più gravi in cui, sia ieri che oggi, la tutela può essere attuata mediante gli arresti domiciliari o della custodia cautelare in carcere. Tuttavia, la misura del divieto di dimora non ha come scopo primario quello di tutelare l’integrità psico-fisica di coloro che rimangono nella dimora, bensì quello di allontanare il soggetto che in quella dimora potrebbe causare un inquinamento delle prove o reiterare i reati. È possibile che, nell’ambito delle violenze familiari un qualche effetto indiretto teso a tutelare la vittima della violenza lo si ottenesse anche utilizzando questa misura ma con scarsa efficacia per entrambe le parti coinvolte. Infatti, il divieto di dimora non aveva intrinsecamente l’attitudine a soddisfare le esigenze cautelari di tutela delle persone offese, né la misura era sufficientemente congrua a scongiurare tutti i pericoli derivanti dalla mancata limitazione della libertà di locomozione del soggetto violento relativamente alla casa familiare, al luogo di lavoro, alla scuola dei minori e ad altri luoghi. Infatti, talvolta, oltre al divieto di dimora, si doveva anche emettere la misura dell’obbligo di dimora se si voleva che la persona violenta non si avvicinasse a determinati luoghi e rimanesse all’interno di un certo perimetro.

2.1.2. Le misure interdittive e le pene accessorie

Poiché gli articoli dal 272 al 279 del c.p.p. sono contenuti nelle disposizioni generali, essi trovano applicazione, indistintamente, sia alle misure coercitive che alle misure interdittive. Pertanto anche per le misure interdittive valgono i generali esposti in precedenza. Il contenuto delle misure interdittive, previste nel codice di procedura penale agli artt. 288, 289 e 290 c.p.p., corrisponde a quello delle pene accessorie disciplinate agli artt. 28, 30, 32-bis e 34 c.p. Poiché con l’applicazione delle misure interdittive sono integralmente salvaguardate le esigenze preventive e cautelari che costituivano in precedenza la finalità dell’applicazione provvisoria di pene accessorie (l’art. 217 disp. coord. ha abrogato l’art. 140 c.p. e ogni altra disposizione che preveda l’applicazione provvisoria di pene accessorie). Le misure interdittive previste dal codice di procedura penale sono: la sospensione dall’esercizio della responsabilità genitoriale (art. 288 c.p.p.), la sospensione dall’esercizio di un pubblico ufficio o servizio (art. 289 c.p.p.), il divieto temporaneo di contrattare con la pubblica amministrazione (art. 289- bis c.p.p.) e il divieto temporaneo di esercitare determinate attività professionali o imprenditoriali (art. 290 c.p.p.)

2.2. Rimedi civili

Dopo aver passato in rassegna i rimedi predisposti dalle norme penalistiche, è interessante analizzare le forme di tutela che le norme civilistiche predispongono a seguito delle violenze agite da un membro della famiglia sugli altri componenti. Sotto il profilo civilistico, se la violenza si riversa contro i figli ed è causa di pregiudizio per i medesimi, il giudice potrà emettere dei provvedimenti limitativi o ablativi della responsabilità genitoriale; se invece la violenza si riversa nei confronti del coniuge, il coniuge potrà iniziare le procedure per la separazione o per il divorzio. A questi rimedi si aggiungono poi le misure degli ordini di protezione introdotti dalla legge n. 154/2001. A tali strumenti si affianca, a latere, il rimedio generale dell’azione risarcitoria extracontrattuale che nella dottrina giuridica ha assunto la denominazione di illecito civile endofamiliare. I principali istituti previsti dal codice civile a tutela dei figli minori: – la decadenza dalla responsabilità genitoriale sui figli (art. 330 c.c.);
– i provvedimenti di cui all’art. art 333 c.c. “Condotta del genitore pregiudizievole ai figli”; – i provvedimenti ex art. art. 337-ter c.c. in tema di affido esclusivo. I principali istituti previsti dal codice civile a tutela dei coniugi:
– la separazione giudiziale;
– l’addebitabilità della separazione;
– le cause penali del divorzio;
– l’assegnazione della casa familiare nei procedimenti di separazione o divorzio;
– l’assegno di mantenimento, l’assegno alimentare e l’assegno post matrimoniale.

2.2.1. La responsabilità civile: L’illecito endofamiliare

L’art. 2043 c.c. nel disciplinare il modello generale di responsabilità civile dispone che “qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”. Elementi costitutivi:
– Elemento oggettivo: il modello è incentrato sul fatto illecito o sul danno ingiusto? (1)
– Elemento soggettivo o colpevolezza (dolo o colpa per come elaborati nell’interpretazione dell’art. 43 c.p.).
– Nesso di causalità materiale tra fatto e danno evento: in sede civile è impiegata la teoria condizionalistica corretta secondo il modello della causalità adeguata (il legame tra azione ed evento deve corrispondere ad un nesso riscontrabile nella generalità dei casi rientranti in uno schema di ordinaria prevedibilità); di fatto non vi è radicale differenza rispetto all’accertamento della causalità condotto in sede penale, ciò che muta è il grado probabilistico richiesto, ovvero la regola probatoria: “oltre ogni ragionevole dubbio” in sede penale e “più probabile che non” in sede civile.
– Nesso di causalità giuridica – determinazione del danno conseguenza: tale elemento è molto importante poiché in sede civile non bisogna confondere l’esistenza del danno con i presupposti della sua risarcibilità (concetto che tornerà in tema di danni punitivi). Il danno-evento consiste nella lesione di un interesse giuridicamente rilevante arrecata da un soggetto diverso dal titolare dell’interesse stesso. Il danno conseguenza, invece, ricomprende le conseguenze pregiudizievoli che la vittima dell’illecito ha sofferto a causa della lesione. Tali conseguenze si specificano ulteriormente nelle sottocategorie di danno emergente e lucro cessante.
La conclusione che si può trarre è che a differenza dell’accertamento penalistico ove ai fini della sanzione penale si imputa al reo il fatto-reato, ai fini della responsabilità civile ciò che si imputa al soggetto autore dell’illecito è il danno e non il fatto in quanto tale. In definitiva, la nozione di danno rileva nel giudizio aquiliano sotto due profili diversi:
– Come evento lesivo (c.d. danno-evento): retto dalla c.d. causalità materiale.
– Come insieme di conseguenze risarcibili (c.d. danno-conseguenza): retto dalla c.d. causalità giuridica. Se sussiste solo l’evento lesivo, ma non vi è un danno-conseguenza, non sorgerà alcuna obbligazione risarcitoria. A questo punto occorre chiedersi quali sono le regole di determinazione del danno risarcibile. Esse si rinvengono, attraverso il rinvio espresso dell’art. 2056 c.c., nelle norme di cui agli artt. 1223 e 1227, II comma c.c.: “sono risarcibili solo i danni che siano conseguenza immediata e diretta del fatto illecito (1223 c.c.) e che non siano evitabili con l’uso dell’ordinaria diligenza (art. 1227, II comma, c.c.)”. I riflessi possono essere patrimoniali e/o non patrimoniali (art. 2059 c.c.): in proposito si rinvia alla lettura dei principi di diritto statuiti nelle fondamentali pronunce delle Sezioni Unite, sentenze n. 26972-26973 del 2008. Venendo al caso di specie, occorre premettere che nella categoria dell’illecito endofamiliare si tendono ad accorpare tutte le ipotesi in cui, all’interno di relazioni familiari, si sia consumata una lesione ai diritti della persona costituzionalmente garantiti, in conseguenza di una violazione dei doveri familiari (2). L’orientamento tradizionale escludeva qualsivoglia forma di tutela risarcitoria all’interno della famiglia. In un primo momento, a tenere separati la responsabilità civile dalla disciplina della famiglia fu la visione pubblicistica di quest’ultima e pur affermandosi lentamente una considerazione della famiglia come luogo di espressione e sviluppo della persona, in aderenza ai valori della Costituzione, la disciplina della responsabilità civile non venne, comunque, applicata ai rapporti familiari, in forza del principio “lex specialis derogat generali”. Secondo detta impostazione, infatti, la presenza di specifiche norme, deputate a sanzionare i comportamenti posti in essere dai familiari in violazione dei doveri nascenti dai vincoli parentali, precludeva la concomitante tutela risarcitoria. La dottrina e la giurisprudenza oggi prevalenti ritengono che la tutela della persona non può ammettere una limitazione e/o sospensione all’interno di quello che è il luogo principale di espressione della personalità di ciascun individuo. I diritti inviolabili della persona rimangono tali anche nell’ambito della famiglia, “cosicché la loro lesione da parte di altro componente della famiglia può costituire presupposto di responsabilità aquiliana”. Un ruolo importante in questo percorso è stato svolto dalla giurisprudenza di merito, a partire dai primi anni del 2000, con particolare riguardo a fattispecie nelle quali veniva in rilievo la violazione dei doveri nascenti dal matrimonio. In queste fattispecie si è riconosciuto, oltre alla separazione con addebito, anche il risarcimento del danno extracontrattuale. Tale ricostruzione ha ricevuto un definitivo riconoscimento prima ad opera della Corte costituzionale (2003) e in seguito da parte della Cassazione con le fondamentali pronunce del 10 maggio 2005, n. 9801 (diritto alla sessualità) e del 15 settembre 2011, n. 18853 (obbligo di fedeltà). La Corte nel segnare definitivamente il superamento del modello di famiglia-istituzione a vantaggio del modello di famiglia comunità pone in evidenza che la famiglia si configura non già come un luogo di compressione e di mortificazione di diritti irrinunciabili, ma come sede di autorealizzazione e di crescita, segnata dal reciproco rispetto ed immune da ogni distinzione di ruoli, nell’ambito della quali i singoli componenti conservano le loro essenziali connotazioni e ricevono riconoscimento e tutela, prima ancora che come coniugi, come persone, in adesione al disposto dell’art. 2 Cost. Il rispetto della dignità e della personalità, nella sua interezza, di ogni componente del nucleo familiare assume i connotati di un diritto inviolabile, la cui lesione da parte di altro componente della famiglia costituisce il presupposto logico della responsabilità civile, non potendo chiaramente ritenersi che diritti definiti come inviolabili ricevano diversa tutela a seconda che i loro titolari si pongano o meno all’interno di un contesto familiare. Al contempo, anche lo stesso legislatore non è rimasto insensibile al c.d. illecito endofamiliare, a conferma di una sostanziale privatizzazione delle relazioni familiari e di un conseguente processo di valorizzazione della sfera individuale dei singoli componenti del nucleo familiare. Infatti, la norma di cui all’art. 709-ter c.p.c. (introdotta con la l. 8 febbraio 2006, n. 54, in tema di affidamento condiviso dei figli) ha attribuito al giudice, in caso di gravi inadempienze o di atti che arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità di affidamento, la possibilità di disporre il risarcimento dei danni a carico del genitore inadempiente nei confronti del minore, oppure nei confronti dell’altro genitore. In relazione a tale fattispecie ci si è chiesti se la stessa configurasse una nuova fattispecie di danno punitivo, ovvero, un’ipotesi di danno in re ipsa. In proposito, la Corte di Cassazione (n. 13400/2019; n. 16980/ 2018), smentendo un’apertura in tal senso di alcune sentenze di merito, ha ribadito che anche in tale ambito non ci si discosta dal modello generale di responsabilità sicché il danno deve essere allegato e provato dal danneggiato, secondo la regola generale ex art. 2697 c.c. Dunque, a valutazione del danno non patrimoniale da illecito endofamiliare è, in massima parte, affidata al prudente apprezzamento del giudice. L’analisi della giurisprudenza di merito consente di enucleare alcuni criteri di giudizio, quali:
a) la dimensione temporale, ossia il tempo per cui si è protratta la lesione esistenziale e morale;
b) il grado di sensibilità e/o condizione del soggetto leso;
c) la gravità della condotta;
d) il profitto conseguito dal danneggiante. Una parte della giurisprudenza di merito ricorre, poi, al metodo tabellare e adotta come parametro di riferimento l’ammontare del risarcimento per la perdita totale di un genitore a causa di decesso, rideterminato in considerazione del fatto che nel caso di inadempimento dei doveri genitoriali la perdita subita dal figlio non costituisce una perdita definitiva e talvolta potrebbe non essere totale.

2.3. Gli ordini di protezione: la legge n. 154 del 2001

Le misure contro la violenza nelle relazioni familiari sono state introdotte nell’ordinamento dalla legge n. 154 del 2001 che ha apportato modifiche al codice civile, al codice di procedura civile e al codice di procedura penale. Un intervento trasversale che ha determinato l’inserimento degli artt. 342-bis (Ordini di protezione contro gli abusi familiari) e 342-ter c.c. (Contenuto degli ordini di protezione), l’art. 736-bis c.p.c. (Provvedimenti di adozione degli ordini di protezione contro gli abusi familiari), nonché la misura cautelare personale di cui all’art. 282-bis c.p.p. (Allontanamento dalla casa familiare). Prima di tale legge, in presenza di un abuso, la vittima poteva soltanto chiedere la separazione: in tale sede, eventualmente, l’ordinanza presidenziale poteva comprendere l’allontanamento del coniuge violento dalla casa familiare. Con una sentenza dell’11 dicembre 1999, il Tribunale di Firenze aveva escluso nel caso di abusi familiari l’applicabilità dell’art. 700 c.p.c. proprio muovendo dalla sussistenza del rimedio dato dall’ordinanza presidenziale nei procedimenti di separazione e divorzio. Veniva anche esclusa una tutela risarcitoria aquiliana, ritenendo la Cassazione (sentenza del 22 marzo 1993) che l’ordinamento già predisponesse un rimedio per le conseguenze della separazione, prevedendo un assegno di mantenimento, escludendo così implicitamente l’accesso alla tutela risarcitoria. L’art. 342-bis c.c. introdotto dalla ridetta legge di riforma afferma che: “Quando la condotta del coniuge o di altro convivente è causa di grave pregiudizio all’integrità fisica o morale ovvero alla libertà dell’altro coniuge o convivente, il giudice, su istanza di parte, può adottare con decreto uno o più provvedimenti di cui all’art. 342-ter” (l’art. 2 co. 14 della l. 76/2016 ha esteso l’applicabilità di tale disposizione anche alle Unioni Civili).

Presupposti
A. Convivenza.

L’art. 5 della l. 154/2001 fa esclusivo riferimento al nucleo costituito dai familiari conviventi. Circa l’interpretazione da dare requisito della convivenza, secondo un primo orientamento, inizialmente prevalente, l’applicazione delle misure di protezione presuppone che la vittima e il soggetto cui viene addebitato il comportamento violento vivano all’interno della medesima abitazione (cfr. Trib. di Rieti, sentenza 6 marzo 2006. Conf. Trib. di Napoli, sentenza 1 febbraio 2002; idem, sentenza 18 dicembre 2002). Secondo un diverso orientamento, il requisito della convivenza (da intendersi come “perdurante coabitazione”, cfr. Trib. Bologna, 22 marzo 2005; Trib. Napoli 2 luglio 2008) sussiste anche quando vi sia stato l’allontanamento volontario della vittima, provocato dal timore di subire violenza, purché nell’abitazione familiare venga mantenuto il centro degli interessi materiali ed affettivi (cfr. Trib. Padova, decreto 31 maggio 2006); in tal caso il coniuge maltrattato è legittimato a far rientro nell’abitazione in virtù dell’intervento giudiziale (Cass. 24 febbraio 2011). Si tratta, invero, di cessazione di convivenza “indotta” non da un’autonoma volontà ma da una giusta causa (timore di subire violenza). Secondo un ulteriore tesi, la domanda sarebbe ammissibile anche a seguito della cessazione della convivenza (Trib. Napoli, 19 dicembre 2007, relativo ad un ordine di protezione nei confronti del coniuge separato); in tal caso, sarà disposto non già l’allontanamento dalla casa familiare ma il divieto di farvi ritorno. Cessata la convivenza non si configura il reato di maltrattamenti – così Cass. pen., sez. VI, sent. 30 novembre 2022 n. 45520. Le condotte vessatorie poste in essere da parte di uno dei conviventi ai danni dell’altro, dopo la cessazione della convivenza, non sono riconducibili al reato di maltrattamenti in famiglia, potendosi ravvisare l’ipotesi aggravata del reato di atti persecutori ex art. 612-bis, comma secondo, cod. pen., ovvero, in difetto dei requisiti previsti da tale fattispecie, ulteriori e diverse ipotesi di reato (quali lesioni personali, minacce). Si è ritenuto che terminata la convivenza viene meno la comunanza di vita e di affetti, nonché il rapporto di reciproco affidamento che giustificano la configurabilità della più grave ipotesi di cui all’art. 572 cod. pen.

B. Condotta gravemente pregiudizievole all’integrità “fisica”, “morale” o alla “libertà personale”.
Il presupposto per la concessione dell’ordine di protezione non è rappresentato, in sé, dalla condotta del convivente nei cui confronti si richiedono le misure di protezione, bensì dall’esistenza di un pregiudizio grave all’integrità “fisica”, “morale” o alla “libertà personale” patito dal familiare convivente, imputabile in termini causali alla condotta dell’altro. La ratio è quella di volgere lo sguardo alla tutela della vittima, al pregiudizio in corso e non già alla condotta materiale dell’autore. Il legislatore ha, quindi, adottato il criterio di atipicità dell’illecito: il concetto di “abuso familiare” non è definito di per sé, ma soltanto in relazione ai suoi effetti: è abuso familiare il comportamento che è causa, appunto, “di grave pregiudizio all’integrità fisica o morale ovvero alla libertà” di un familiare. Da un punto di vista oggettivo, la violenza si può realizzare con diverse modalità:
1) psicologica: atteggiamenti penetranti ma sottili (intimidazioni, minacce, vessazioni, denigrazioni, rimproveri continui e persecutori), tali da non essere, in un primo momento, percepiti come vera e propria violenza;
2) fisica: non solo produrre lividi, ferite e fratture, ma anche aggredire verbalmente, spaccare oggetti, minacciare con armi o coltelli;
3) economica: atteggiamenti (talvolta non riconosciuti come violenza) volti a impedire che il familiare diventi economicamente indipendente, in modo da poter esercitare su di lui un controllo indiretto;
4) assistita: violenza cui il minore assiste direttamente, indirettamente o percependone gli effetti (più avanti si accennerà al rapporto tra gli ordini di protezione e i provvedimenti limitativi o ablativi della potestà genitoriale disposti dal tribunale per i minorenni).
Non è dunque necessario che la violenza sconfini nella “lesione” e ciò in ossequio alla costruzione della fattispecie “volta a scongiurare un pericolo” e alla natura “cautelare” del rimedio.
In ogni caso il vulnus si ha nei casi di condotta non comune con modalità di grave intensità nella sua esecuzione e con una ripetitività e durata nel tempo (occorre sempre aver chiara la profonda afflittività della misura al fine di scongiurare accessi abusivi o strumentali al rimedio). Fluidità ed elasticità della fattispecie ma ferma attenzione alla proiezione dell’ordine: limitazione della libertà personale, giustificata dal fine di evitare un grave pregiudizio alla vittima. Ne consegue che a semplice violazione degli obblighi coniugali e genitoriali, ex artt. 143 e 147 c.c., comporta una mera condotta omissiva e non integra i presupposti degli ordini, così come una incomunicabilità dei conviventi o incompatibilità di convivenza, che la rende intollerabile. Ugualmente la mancata consegna del minore ai fini del diritto di visita ed esercizio pieno di una effettiva bigenitorialità, può essere fondamento di una sanzione ex art. 709-ter c.p.c., ma non può fondare un ordine di protezione.

Il soggetto attivo della condotta

Autore delle condotte pregiudizievoli può essere:
– Il coniuge (o convivente more uxorio) nei confronti dell’altro (anche con l’appoggio e la partecipazione attiva degli altri familiari).
– Il genitore verso i figli (anche quando i maltrattamenti non sono commessi direttamente sulla persona del minore, ma indirettamente, nei confronti di stretti congiunti a lui cari, quali la visione da parte del minore di ripetute aggressioni fisiche alla madre da parte del padre.
– I figli verso i genitori (i casi più frequentemente registrati nella prassi applicativa attengono a vessazioni poste in essere dai nipoti verso i nonni conviventi). L’art. 342-ter c.c. primo comma afferma che Con il decreto di cui all’articolo 342-bis il giudice ordina (contenuto tipizzato) al coniuge o convivente, che ha tenuto la condotta pregiudizievole, la cessazione della stessa condotta e dispone l’allontanamento dalla casa familiare del coniuge o del convivente che ha tenuto la condotta pregiudizievole prescrivendogli altresì, ove occorra (contenuto eventuale), di non avvicinarsi ai luoghi abitualmente frequentati dall’istante e, in particolare, al luogo di lavoro, al domicilio della famiglia d’origine, ovvero al domicilio di altri prossimi congiunti o di altre persone ed in prossimità dei luoghi di istruzione dei figli della coppia, salvo che questi non debba frequentare i medesimi luoghi per esigenze di lavoro. Il giudice può inoltre disporre, ove occorra:
– l’intervento dei servizi sociali del territorio o di un centro di mediazione familiare, nonché delle associazioni che abbiano come fine statutario il sostegno e l’accoglienza di donne e minori o di altri soggetti vittime di abusi;
– il pagamento periodico di un assegno a favore delle persone conviventi che, per effetto dei provvedimenti di cui al primo comma, rimangono prive di mezzi adeguati, fissando modalità e termini di versamento e prescrivendo, se del caso, che la somma sia versata direttamente all’avente diritto dal datore di lavoro dell’obbligato, detraendola dalla retribuzione allo stesso spettante.

Durata. Con il medesimo decreto il giudice, nei casi di cui ai precedenti commi, stabilisce la durata dell’ordine di protezione, che decorre dal giorno dell’avvenuta esecuzione dello stesso. Questa non può essere superiore ad un anno (sei mesi prima della riforma del 2009) e può essere prorogata, su istanza di parte, soltanto se ricorrano gravi motivi per il tempo strettamente necessario (la fattispecie è orientata a fornire un meccanismo di immediata tutela per il tempo necessario a introdurre gli strumenti ordinari di componimento della vicenda: separazione). Attuazione. Con il medesimo decreto il giudice determina le modalità di attuazione. Ove sorgano difficoltà o contestazioni in ordine all’esecuzione, lo stesso giudice provvede con decreto ad emanare i provvedimenti più opportuni per l’attuazione, ivi compreso l’ausilio della forza pubblica e dell’ufficiale sanitario (nel caso in cui sia stata già diagnosticata una patologia specifica). Il mancato rispetto degli ordini di protezione determina una responsabilità penale ex art. 388 c.p. “Mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice”.

2.4. Il procedimento

L’istanza si propone, anche dalla parte personalmente, con ricorso al tribunale del luogo di residenza o di domicilio dell’istante, che provvede in camera di consiglio in composizione monocratica (il che denota ulteriormente la caratteristica della tutela d’urgenza cui sono improntati gli ordini di protezione poiché l’attribuzione di competenza al Tribunale in composizione monocratica è un’evidente eccezione alla regola generale della collegialità in materia familiare; idem per la deroga al foro generale del convenuto). La non necessità del patrocino è un aspetto piuttosto controverso dal momento che l’art. 736-bis c.p.c. prevede che “il ricorso” possa essere presentato “anche dalla parte personalmente” senza alcuna specificazione in ordine alla successiva trattazione del giudizio. Sul punto, ad un primo orientamento che limita la possibilità di agire senza l’assistenza tecnica alla sola presentazione del ricorso, si contrappone un indirizzo che esonera dalla rappresentanza tecnica sia parte ricorrente che parte resistente per tutto l’arco del giudizio. Sebbene entrambe le tesi siano sostenibili è decisamente consigliabile avvalersi di un professionista anche per la fase introduttiva, stante la delicatezza delle questioni da trattare che necessitano di una ricostruzione tecnica e dettagliata delle circostanze di fatto e diritto che raramente la parte che si difende in proprio è in grado di isolare e rappresentare in modo compiuto. Pur a fronte di tale apertura del legislatore e ancorché non vi siano cenni in ordine alla definizione del procedimento, la giurisprudenza è piuttosto concorde nel prevedere l’applicazione delle regole generali in tema di ripartizione delle spese di lite (cfr. Trib. Milano 25 giugno 2007). Legittimazione attiva. Il soggetto legittimato ad agire è la vittima della violenza domestica. In proposito, la giurisprudenza esclude la legittimazione attiva del figlio maggiorenne non convivente che agisce a tutela della condizione soggettiva della madre (cfr. Trib. Milano, 18 marzo 2015). Tutela anticipatoria. […] Il giudice, sentite le parti, procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione necessari, disponendo, ove occorra, anche per mezzo della polizia tributaria, indagini sui redditi, sul tenore di vita e sul patrimonio personale e comune delle parti, e provvede con decreto motivato immediatamente esecutivo. Nel caso di urgenza, il giudice, assunte ove occorra sommarie informazioni, può adottare immediatamente l’ordine di protezione fissando l’udienza di comparizione delle parti davanti a sé entro un termine non superiore a quindici giorni e assegnando all’istante un termine non superiore a otto giorni per la notificazione del ricorso e del decreto. All’udienza il giudice conferma, modifica o revoca l’ordine di protezione. Al fine di assicurare l’immediata ottemperanza all’ordine di allontanamento, è fondamentale che la notifica del decreto reso inaudita altera parte avvenga per tramite dell’autorità di pubblica sicurezza a cui sarà altresì attribuito il compito di verificare l’avvenuto rilascio della casa familiare da parte del destinatario dell’ordine. Natura giuridica. Questione particolarmente controversa attiene la qualificazione giuridica da attribuire agli ordini di protezione e ciò in virtù della collocazione sistematica e del richiamo espresso operato dall’art. 736-bis ult. co. agli art. 737 ss. c.p.c.: a fronte di una corrente di pensiero che colloca tali misure nell’alveo della volontaria giurisdizione e di una impostazione che attribuisce loro natura di provvedimenti contenziosi non cautelari a cognizione sommaria, sembra preferibile l’impostazione che accosta tali strumenti alle misure cautelari anticipatorie. Non vi è dubbio, infatti, che tali rimedi sono concepiti per soddisfare un’esigenza di tempestiva e improcrastinabile tutela della vittima. Si tratta quindi di strumenti protettivi caratterizzati dalla sommarietà della cognizione, da una durata temporale circoscritta e dalla inidoneità al giudicato, assimilabili ai provvedimenti cautelari anticipatori che, come tali, beneficiano del regime della strumentalità attenuata di cui all’art. 669-octies c.p.c. Al riguardo, la Corte di Cassazione (sent. 15 gennaio 2007 n. 625), aderendo a tale impostazione, ha negato l’accesso del provvedimento conclusivo del procedimento al ricorso straordinario ex art. 111 Cost. evidenziando il carattere non decisorio dell’ordine e la non idoneità a definire i diritti in modo irreversibile. In definitiva può affermarsi che: sebbene l’ultimo comma dell’art. 736-bis c.p.c. preveda il rinvio agli artt. 737 ss. c.p.c., in tema di rito camerale, quali norme integrative del procedimento ciò non deve condurre a ritenere che gli ordini assumano natura di volontaria giurisdizione o di forme ibride di procedimenti sommari contenzioni (una teoria, invero, li accostava al procedimento ex art. 702-bis c.p.c.). Il legislatore ha infatti mutuato numerose regole dal procedimento cautelare uniforme (si pensi alla possibilità per il giudice di comprimere temporaneamente il contraddittorio e pronunciare un decreto inaudita altera parte, allo svolgimento di un’istruttoria deformalizzata, all’affrancamento dalla strumentalità piena, alle modalità attuative, agli strumenti di impugnazione) con la conseguenza che il richiamo degli artt. 737 ss. c.p.c. desta qualche perplessità. Il reclamo al Collegio. Contro il decreto con cui il giudice adotta l’ordine di protezione o rigetta il ricorso, ai sensi del secondo comma, ovvero conferma, modifica o revoca l’ordine di protezione precedentemente adottato nel caso di cui al terzo comma, è ammesso reclamo al tribunale entro i termini previsti dal secondo comma dell’articolo 739 (dieci giorni n.d.r.). Il reclamo non sospende l’esecutività dell’ordine di protezione. Il tribunale provvede in camera di consiglio, in composizione collegiale, sentite le parti, con decreto motivato non impugnabile. Del collegio non fa parte il giudice che ha emesso il provvedimento impugnato. Ai sensi del nuovo art. 739 co. 1 c.p.c. - Rif. Cartabia contro i decreti del giudice tutelare si può proporre reclamo al tribunale, che pronuncia in camera di consiglio in composizione monocratica quando il provvedimento ha contenuto patrimoniale o gestorio, e in composizione collegiale in tutti gli altri casi. Del collegio non può fare parte il giudice che ha emesso il provvedimento reclamato. Contro i decreti pronunciati dal tribunale in camera di consiglio in primo grado si può proporre reclamo con ricorso alla corte d’appello, che pronuncia anch’essa in camera di consiglio. Argomento discusso è se in sede di reclamo possano essere proposte nuove domande, offerte in comunicazione nuove prove documentali o presentata una richiesta di assumere sommarie informazioni non dedotte in prima battuta. L’atteggiamento della giurisprudenza sul punto è piuttosto rigoroso; le poche sentenze edite configurano il reclamo come uno strumento di riesame dell’originaria concedibilità dell’ordine protettivo, da cui discenderebbe la preclusione di dedurre per la prima volta in sede di impugnazione nuove ragioni di fatto o di diritto a fronte di quelle prospettate in primo grado e l’inammissibilità della produzione di nuovi documenti o l’assunzione di nuove prove costituende (Trib. Reggio Emilia, 10 maggio 2007). Meno restrittiva è invece l’interpretazione della dottrina che, in difetto di un espresso divieto in tal senso nelle norme dedicate agli ordini di protezione ed in virtù del richiamo agli artt. 737 ss. c.p.c. che non prevedono preclusioni di sorta in occasione del reclamo, ammette la deduzione per la prima volta in sede di impugnazione di fatti precedentemente non allegati, nuovi documenti, nuove ragioni di fatto e di diritto, nonché circostanze sopravvenute. A parere di chi scrive appare condivisibile l’impostazione più liberale, proprio muovendo da una lettura che, ancora una volta, guarda alla natura del procedimento e del provvedimento. Come osservato, l’affermazione della natura cautelare degli ordini di protezione comporta l’applicazione dell’art. 669-terdecies c.p.c. (in forza della clausola dell’art. 669-quaterdecies c.p.c.), il cui quarto comma prevede espressamente l’ammissibilità delle circostanze sopravvenute e consente al tribunale di “assumere informazioni e acquisire nuovi documenti”. Ne discende che all’interno del reclamo avverso gli ordini di protezione – ritenendo applicabile la disposizione sul rimedio impugnatorio ex art. 669-terdecies c.p.c. – le parti potranno introdurre circostanze fattuali non dedotte in prime cure, fatti sopravvenuti medio tempore, nuovi argomenti in punto di diritto ed ulteriori mezzi di prova. Ulteriore questione che desta alcuni dubbi, attiene alla possibilità da parte del collegio di provvedere alla sospensione della provvisoria esecutorietà dell’ordine di protezione reclamato. Ebbene, se per un verso l’art. 736-bis c.p.c. afferma che la proposizione del reclamo non ha alcun effetto sospensivo sull’esecutività del decreto, per altro verso la norma rimane del tutto silente sul profilo della concessione dell’inibitoria. Per aggirare l’omissione normativa, la dottrina ha cercato soluzioni che consentissero di addivenire comunque all’inibitoria, quali l’instaurazione di un autonomo giudizio ex art. 700 c.p.c. sussistendo i presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora, oppure – per le sole questioni patrimoniali – l’avvio di un giudizio di opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c., applicando l’art. 624 c.p.c. per conseguire la sospensione. Tali interpretazioni, seppur suggestive, difficilmente si prestano ad ottenere una rapida decisione sull’inibitoria, con la conseguenza che se il reclamante intende chiedere una sospensione – nonostante la lacuna normativa – potrebbe trovare applicazione l’art. 669-terdecies ult. co. c.p.c. (il reclamo non sospende l’esecuzione del provvedimento; tuttavia il presidente del tribunale o della corte investiti del reclamo, quando per motivi sopravvenuti il provvedimento arrechi grave danno, può disporre con ordinanza non impugnabile la sospensione dell’esecuzione o subordinarla alla prestazione di congrua cauzione).

Questioni controverse. Rapporti con il procedimento di separazione

Peculiare è il rapporto che si può instaurare tra gli ordini di protezione e i giudizi di separazione o di scioglimento del matrimonio che frequentemente si incardinano in un momento successivo alla pronuncia del provvedimento di protezione. L’art. 8, comma 1, l. n. 154/2001 stabilisce che gli ordini di protezione non possono essere assunti quando, all’interno di un giudizio di separazione o di divorzio, si è già celebrata l’udienza presidenziale ex art. 708 c.p.c. o ai sensi dell’art. 4, l. n. 898/1970. Ulteriormente, il successivo comma 2 prevede l’inefficacia del provvedimento contenente le misure protettive nelle ipotesi in cui sia pronunciata l’ordinanza presidenziale di cui all’art. 708 c.p.c. o all’art. 4, l. n. 898/1970. La ratio di tali disposizioni deve essere ravvisata nell’esigenza avvertita dal legislatore di evitare il rischio di sovrapposizione di precetti giurisdizionali. L’udienza presidenziale (da intendersi come l’udienza in cui viene effettivamente assunta l’ordinanza presidenziale, segna dunque la linea di demarcazione oltre la quale il decreto concessivo degli ordini di protezione perde automaticamente efficacia in virtù del fatto che la sua utilità viene mitigata dal contenuto dell’ordinanza presidenziale che giunge a coincidere col decreto, almeno per quanto concerne l’aspetto dell’allontanamento dall’abitazione coniugale (poiché nell’ordinanza il presidente autorizza i coniugi a vivere separati e dispone sull’assegnazione della casa coniugale) e per gli aspetti patrimoniali (laddove il provvedimento presidenziale liquida un assegno di mantenimento per la prole e/o per il coniuge). Al contempo nell’ordinanza può assumere rilievo la necessità di conservare le statuizioni già adottate relative al divieto di avvicinarsi ai luoghi frequentati dalla vittima, all’intervento del servizio sociale e all’ausilio dell’autorità di pubblica sicurezza che, previa istanza della vittima dell’abuso avanzata anche oralmente nel corso dell’udienza presidenziale, potranno essere rinnovate nella decisione presidenziale che si sostituirà all’originario decreto. Può verificarsi che la necessità di ottenere gli ordini di protezione emerga nei confini temporali tra il deposito del ricorso per separazione o divorzio (ovvero nei giudizi di affidamento e mantenimento del figlio) e l’udienza di comparizione dei coniugi. In tale frangente, la dottrina ha ritenuto che la domanda finalizzata ad ottenere gli ordini protettivi si possa rivolgere direttamente al presidente del tribunale. Differente è invece l’impostazione di una giurisprudenza di merito (Trib. Mantova 24 dicembre 2018) la quale ha affermato che l’istanza continui ad indirizzarsi al giudice monocratico a norma dell’art. 736-bis c.p.c. e ciò in forza delle regole legali sul riparto di competenza tra giudice monocratico e collegiale, nonché sulla scorta della circostanza che la preferenza accordata al giudice monocratico soddisfi l’urgenza di provvedere a tutela della vittima, fermo restando che una volta emanata l’ordinanza presidenziale, gli ordini di protezione adottati nelle more tra il deposito del ricorso e l’udienza presidenziale decadranno o comunque il relativo procedimento, qualora ancora in corso, dovrà dichiararsi concluso in rito. Sulla ripartizione della competenza relativamente alla pronuncia degli ordini protettivi era in verità intervenuta una decisione della Suprema Corte la quale ha affermato che le suddette misure possono essere pronunciate da qualunque giudice investito del conflitto familiare, nonostante il dato testuale dell’art. 736-bis, comma 1, c.p.c. che individua nel tribunale monocratico l’organo competente a dettare gli ordini di protezione (Cass. civ. 22 giugno 2017, n. 15482). Secondo la Corte, se la crisi familiare è sottoposta all’attenzione del tribunale in composizione collegiale, la competenza a pronunciare gli ordini di protezione deve essere attribuita direttamente a quest’ultimo, in forza del principio di concentrazione delle tutele (già impiegato dal giudice di legittimità in materia di responsabilità genitoriale: Cass. civ. 14 gennaio 2016, n. 432, Cass. civ. 26 gennaio 2015, n. 1349); ne discende che l’esigenza di salvaguardare il preminente interesse della vittima di un comportamento violento in ambito domestico, autorizza a derogare, seguendo l’interpretazione offerta dalla Corte, alle regole sul riparto di competenza tra giudice monocratico e collegiale. Circa la disciplina processuale, il legislatore non ha dettato una regolamentazione specifica, con la conseguenza che gli ordini di protezione assunti dal presidente del tribunale si conformeranno alle regole che governano la separazione o il divorzio. Dunque, gli ordini di protezione resi dal presidente del tribunale saranno assoggettati alle disposizioni tipiche dell’ordinanza presidenziale, ossia all’eventuale revoca e modifica (compiuta dal giudice istruttore) e all’impugnazione tramite reclamo indirizzato alla Corte d’appello ai sensi dell’art. 708, ult. comma, c.p.c. Successivamente alla pronuncia dell’ordinanza presidenziale, nulla preclude che il giudice istruttore della fase a cognizione piena, pur potendo modificare o revocare le statuizioni presidenziali, possa pronunciare anche per la prima volta le misure protettive civili qualora sia presentata una richiesta in tal senso.
Qualche perplessità può sorgere in merito all’impugnabilità degli ordini di protezione emanati dal giudice istruttore, dal momento che il legislatore all’art. 709 c.p.c. non ha contemplato l’istituto del reclamo.

Rapporti con i provvedimenti de potestate

Altra questione emersa nella pratica riguarda la fattispecie in cui l’abuso familiare sia commesso da parte di un genitore contro un minore che a tutti gli effetti rientra nel novero degli altri componenti del nucleo familiare ai quali l’ordinamento presta tutela (v. art. 5, l. n. 154/2001). Verificatasi tale circostanza, si discute se la decisione sull’allontanamento del genitore abusante disposta dal tribunale ordinario a norma degli artt. 342-bis, 342-ter, c.c. e 736-bis c.p.c. si sovrapponga al medesimo ordine di allontanamento del genitore dalla casa familiare previsto dagli artt. 330 ss. c.c. che accompagna l’adozione dei provvedimenti limitativi o ablativi della responsabilità genitoriale disposti dal tribunale per i minorenni allorquando il minore subisca un pregiudizio. Occorre dunque armonizzare le norme al fine di evitare di duplicare le valutazioni in sedi differenti con possibile produzione di provvedimenti contrastanti. Se la vittima indiretta degli abusi è un minore, nulla esclude che in prima battuta il genitore che ha subito la violenza possa adire il giudice ordinario ai sensi degli artt. 342-bis, 342-ter, c.c., 736-bis c.p.c., i quali offrono indubbiamente una maggior tutela che si estende fino alla liquidazione di un assegno periodico in favore della prole e del genitore abusato; in seconda battuta, riscontrato un grave pregiudizio in capo al minore determinato dalla condotta del genitore abusante, la parte legittimata (l’altro genitore, un parente, il p.m., il curatore speciale ove già nominato) potrà ricorrere al tribunale per i minorenni per ottenere i provvedimenti de potestate. Ad ogni modo nulla preclude che in via preventiva sia adito il tribunale per i minorenni per conseguire un provvedimento limitativo o ablativo della responsabilità genitoriale a cui può fare da corollario l’ordine di allontanamento dell’autore della violenza (art. 330 co. 2 c.c.), potendosi adire successivamente il tribunale ordinario, il quale preso atto della decisione di allontanamento, potrà disporre la sola liquidazione dell’assegno periodico. Occorre inoltre rilevare come gli artt. 342-bis, 342-ter, 330 ss. c.c., si differenziano sotto molteplici profili, in particolare per la loro durata e per il contenuto dei provvedimenti. In ordine al primo aspetto, le misure protettive emesse dal tribunale ordinario conservano la propria efficacia nell’arco temporale massimo di un anno, salvo proroga, mentre le decisioni sulla decadenza o limitazione della responsabilità genitoriale non hanno una durata specifica e perdono i loro effetti con la reintegrazione della responsabilità genitoriale o con la revoca del provvedimento di decadenza o limitazione della suddetta responsabilità. A livello contenutistico il tribunale ordinario potrà immediatamente disporre la cessazione della condotta, l’allontanamento dell’autore dell’abuso, ordinare di non avvicinarsi ai luoghi frequentati dalla vittima e liquidare un assegno mensile di mantenimento, mentre sarà sfornito dei poteri sulla decadenza o limitazione della responsabilità genitoriale Il tribunale per i minorenni, invece, non potrà essere adito per la sola pronuncia dell’ordine di allontanamento, che assumerà invece i contorni di un provvedimento complementare rispetto alle decisioni principali sulla limitazione o decadenza della responsabilità genitoriale per le quali è stato investito; in altre parole, il tribunale per i minorenni può pronunciare l’ordine di allontanamento soltanto come decisione integrativa che mira a rafforzare l’efficacia della statuizione principale costituita dai provvedimenti de potestate, mentre l’ordine di allontanamento disposto dal tribunale ordinario a norma dell’art. 342-bis c.c. rappresenta una decisione autonoma finalizzata a rimuovere tempestivamente una situazione di grave pericolo per la vittima dell’abuso ed evitare una reiterazione della condotta illecita.

3. Il doppio binario.

Le tutele penali La Corte costituzionale, con sentenza 5 novembre 2015 n. 220, ha chiarito che l’ordine di protezione è una misura civilistica – temporalmente circoscritta (art. 342-ter, terzo comma, cod. civ.) – contro la violenza delle relazioni familiari, che si affianca alla misura cautelare penale dell’allontanamento dalla casa familiare, prevista dall’art. 282-bis del codice di procedura penale (aggiunto dall’art. 1 della medesima legge n. 154 del 2001). Il Legislatore ha dunque realizzato un sistema di protezione a doppio binario in grado di offrire alla vittima di violenza familiare una tutela sia sul piano civile che su quello penale. È dunque possibile un contrasto tra i provvedimenti assunti in sede penale e quelli ex art. 342-bis e ter c.c.? In primo luogo, occorre rilevare che a seguito della novella dell’art. 342-bis c.c. introdotta con la legge 304/2003, è stato eliminato l’inciso contenuto nella predetta norma “qualora il fatto non costituisca reato perseguibile d’ufficio” e, pertanto, l’abrogazione parziale ha reso ammissibile l’azione civile in ogni caso di comportamenti gravemente pregiudizievoli, a prescindere dalla rilevanza penale dei fatti e dalla disciplina relativa alla procedibilità. Se ne ricava che la nozione civilistica di abuso familiare è certamente più ampia di quella di reato familiare poiché, per la sua configurazione, è sufficiente una condotta anche solo idonea a cagionare un pregiudizio. In secondo luogo, deve essere posto in debita evidenza che la disposizione di cui all’art. 282-bis c.p.p. identifica una misura cautelare personale di tipo coercitivo sicché per la sua applicazione devono essere integrati i presupposti delle misure cautelari penali (v. supra). Il primo comma dell’art. 273 cit. prevede infatti che nessuno può essere sottoposto alle cautele se a suo carico non sussistono gravi indizi di colpevolezza, da considerarsi sia in relazione all’elemento soggettivo, sia con riferimento all’elemento oggettivo. Si tratta di una condizione necessaria all’applicabilità delle misure cautelari personali che va raccordata all’ipotesi di sussistenza di un reato che superi i limiti di pena di cui all’art. 280 c.p.p., in relazione alla presenza di una delle esigenze cautelari di cui all’art. 274 c.p.p. Ancora, occorre altresì valutare (art. 273 c.p.p.) se il fatto è stato compiuto in presenza di una (possibile) causa di giustificazione o di non punibilità o sesussiste una causa di estinzione del reato ovvero una causa di estinzione della pena. Il quadro va ulteriormente integrato con quanto dettato dall’art. 275 co. 2-bis c.p.p. ove si prevede che non sia possibile applicare la custodia cautelare qualora con la sentenza possa essere concessa la sospensione condizionale della pena. A tal proposito, deve osservarsi che stante la natura provvisoria e il carattere accessorio dell’obbligo di cui all’art. 282, co. 3, nell’ipotesi di condanna “a pena detentiva condizionalmente sospesa, perdono efficacia sia la misura cautelare personale, sia quella patrimoniale” (C., sez. VI, 7 febbraio 2003). I limiti temporali della misura cautelare sono poi prefissati dall’art. 308 c.p.p. (doppio dei termini previsti per le misura custodiale dall’art. 303 c.p.p.) e, dunque, le misure possono avere durata più breve o più lunga dei provvedimenti adottati in sede civile. In relazione al potenziale conflitto tra la misura cautelare e l’ordine di protezione, la Cassazione ha chiarito che il divieto del ne bis in idem non è applicabile in relazione al provvedimento cautelare, il cui contenuto contrasta con quello di ordine di protezione contro gli abusi familiari precedentemente disposto dal Giudice civile (cfr. Cass. pen. 16259/2013). Questo sia perché le decisioni assunte in sede civile sono subordinate al soddisfacimento dell’onere probatorio di parte, sia perché la lettera dell’art. 649 c.p.p. prevede la sola impossibilità di sottoposizione al nuovo giudizio penale. Dello stesso avviso è parte della dottrina la quale ritiene che, in considerazione della natura sostanzialmente diversa dei due provvedimenti e dell’autonomia giurisdizionale, l’emissione di un provvedimento non pregiudichi l’emissione dell’altro. La centralità del tema della tutela delle vittime di violenza di genere e domestica rende però indispensabile rafforzare la cooperazione interna al sistema giudiziario, in particolare quello tra Procure ordinarie, Tribunale civile e Magistratura minorile. Frequentemente accade che il processo penale relativo ai maltrattamenti, gli atti persecutori o abusi sessuali sia parallelo ad un procedimento di separazione, divorzio o ad un ordine di protezione civile, tra le stesse parti. L’aspetto problematico di tale interlocuzione, anche a causa della lacunosa normativa, riguarda un contemperamento delle esigenze di realizzare uno scambio efficace di informazioni tra gli uffici della Magistratura, senza pregiudicare le indagini preliminari svolte dalla Procura ordinaria. Sul punto è intervenuto anche il Consiglio Superiore della Magistratura fornendo delle linee guida, auspicando che i capi degli uffici si rendano promotori di accordi e linee guida al fine di garantire la tempestiva cooperazione da parte dei magistrati competenti.

3.1. L’allontanamento dalla casa familiare: art. 282-bis c.p.p.

Con il provvedimento che dispone l’allontanamento il giudice, su richiesta del p.m., dispone l’allontanamento dal domicilio familiare dell’imputato (coniuge o altro convivente). Nei casi di maggiore gravità il giudice può anche prescrivere all’imputato di non avvicinarsi ai luoghi abitualmente frequentati dai familiari. Inoltre, su richiesta del p.m., il giudice può imporre all’obbligato di versare un assegno di mantenimento alle persone conviventi che a seguito del suo allontanamento rimangono privi dei mezzi di sussistenza. L’esame del contenuto mostra con evidenza il meccanismo proprio del sistema di protezione a doppio binario, a mezzo del quale il legislatore ha inteso offrire alla vittima di violenze familiari una paritetica tutela, sia sul piano civile che su quello penale. È quindi sempre consigliabile agire mediante il doppio strumento per una tutela più pregnante. La costruzione della norma ha dato adito, sin dalle prime interpretazione, ad alcuni dubbi inerenti i limiti della sua estensione. L’applicazione concreta della fattispecie ha dunque sollevato la questione della sua applicabilità anche ai casi di violenza meramente “tentata”. La vicenda riguardava un coniuge che con una pluralità di condotte minacciose, mirava a fare recedere l’altro dalla separazione in atto. il p.m. aveva ritenuto che la condotta integrasse il reato di maltrattamenti contro familiari di cui all’art. 572 c.p. Il g.i.p., non condividendo, ha provveduto a una riqualificazione giuridica ravvisando nella condotta un tentativo di violenza privata ex art. 610 c.p. La sanzione prevista per tale reato non raggiunge la soglia minima dei tre anni pretesa dall’art. 280 c.p.p. per disporre una misura coercitiva né l’art. 610 c.p. figura tra le fattispecie che consentono, ai sensi dell’art. 282-bis, comma 6, c.p.p., di derogare ai limiti di pena. Tuttavia, poiché il principale episodio contestato all’imputato, isolatamente considerato, integrava il reato di minaccia aggravata dall’uso delle armi (art. 612 co. 2 c.p.), che invece è compreso nell’elenco che consente di derogare ai limiti di pena, il g.i.p. ha ritenuto di poter comunque disporre l’allontanamento dalla casa familiare, considerando in modo autonomo, ai fini cautelari, la disposizione generale (art. 612, comma 2, c.p.) rispetto a quella speciale (art. 610 c.p.), che invece sul piano sostanziale andava considerata assorbita (cfr. Tribunale di Palmi, ufficio g.i.p, ordinanza 15 gennaio 2019). Ad avviso di chi scrive, la soluzione, ancorché sopraffina, è potenzialmente stridente con il divieto di interpretazione analogica in malam partem.

3.2. Le misure di cui agli artt. 384-bis e ter c.p.p.

L’art. 384-bis c.p.c. (inserito con legge 93/2013) prevede che, nei confronti di chi è colto in flagranza dei delitti di cui all’articolo 282-bis co. 6 c.p.p., gli ufficiali ed agenti di Polizia giudiziaria hanno facoltà di disporre, previa autorizzazione del Pubblico Ministero (anche orale con successiva conferma per iscritto, n.d.r.), l’allontanamento d’urgenza dalla casa familiare, con il divieto di avvicinarsi ai luoghi abitualmente frequentati dalla persona offesa e ciò nel caso in cui sussistano fondati motivi (dunque non un generico sospetto bensì indizi convergenti quali dichiarazioni attendibili e possibilmente riscontrate della persona offesa) per ritenere che le condotte criminose possano essere reiterate, così da porre in grave ed attuale pericolo la vita o l’integrità fisica o psichica della persona offesa. La misura cautelare di cui all’art. 282-bis c.p.p. è affine e, in parte sovrapponibile, alla misura ex art. 282-ter c.p.p. “Divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa”.
Come ritiene però la dottrina le due norme paiono muovere da premesse diverse: l’art. 282-bis ha quale proprio fulcro l’allontanamento dalla casa familiare, mentre la misura di cui all’art. 282-ter ha quale finalità principale quella di creare una separazione “spaziale” delle parti. Si tratta di una fattispecie introdotta dal c.d. “pacchetto sicurezza” del 2009, a fronte dell’allarme diffusosi nell’opinione pubblica in relazione al percepito aumento dei reati, in particolar modo a sfondo sessuale. In tal occasione il Legislatore ha introdotto anche il reato di atti persecutori ex art. 612-bis c.p. Con l’art 282-ter c.p.p. è stata quindi introdotta una nuova misura cautelare personale di tipo coercitivo, volta ad evitare pericolosi contatti tra la persona offesa dal reato e il suo autore e ad assicurare una tutela immediata alla vittima di condotte di molestia reiterate e assillanti, attraverso la creazione di uno schermo protettivo che possa proteggerla ovunque si svolga la sua vita di relazione. Con tale misura può essere disposto il divieto per l’imputato (o indagato) di avvicinarsi ai luoghi abitualmente frequentati dalla persona offesa, ovvero di mantenere una determinata distanza da essi, il divieto può essere esteso anche a favore dei prossimi congiunti della persona offesa e delle persone conviventi. A tale inibizione può essere aggiunta anche quella di non comunicare attraverso qualsiasi mezzo con le predette persone (c.d. divieto di avvicinamento virtuale). In ordine al profilo della coesistenza tra le misure previste dall’art. 282-bis e 282-ter c.p.p. particolare interesse suscita la pronuncia della Cassazione n. 12503 del 2020. In tale occasione il p.m. aveva proposto ricorso avverso provvedimento di rigetto del g.i.p. sostenendo che l’applicazione congiunta delle due misure avrebbe offerto maggiori garanzie alla persona offesa, nel senso che l’eventuale caducazione della misura dell’allontanamento dalla casa familiare avrebbe travolto anche le prescrizioni accessorie che sarebbero invero rimaste in piedi se connesse anche alla misura di cui all’art. 282-ter c.p.p. La Corte nel disattendere tale tesi ha rilevato che il p.m. avrebbe dovuto precisare quali profili cautelari, nel caso concreto, restavano privi di tutela a seguito dell’adozione della sola misura di cui all’art. 282-bis c.p.p., unitamente alle prescrizioni aggiuntive del divieto di avvicinamento, dimostrando altresì che l’applicazione congiunta delle due misure era in grado di scongiurare l’adozione di una misura cautelare più afflittiva (ad es. divieto di dimora).

4. Il c.d. “Codice Rosso” (l. 19 luglio 2019 n. 69) e le novità di cui alla riforma Cartabia

Le principali novità contenute nel testo di legge conosciuto come “codice rosso” sono riassumibili in tre filoni di intervento:
– l’introduzione di nuove fattispecie di reato;
– l’aggravamento delle sanzioni per le fattispecie già esistenti;
– la modifica alle norme del codice di procedura penale finalizzata a fornire una risposta più pronta alla violenza di genere. Per quanto di interesse rileva l’inserimento nel codice di procedura penale dell’art. 387-bis c.p. “violazione dei provvedimenti di allontanamento dalla casa familiare e del divieto di avvicinamento ai luoghi… (sanzione: reclusione da sei mesi a tre anni)”, tale previsione colma una disarmonia sistematica poiché sino all’intervento della l. 19-7-2019, n. 69 la violazione delle prescrizioni imposte ai sensi degli artt. 282-bis, 282-ter e 384-bis c.p.p. non comportava alcuna conseguenza penale sostanziale (benché la condotta poteva, e può, avere evidenti conseguenze sul piano processuale: cfr. 276 c.p.p.), mentre la violazione del disposto dell’art. 342-ter c.c. dava luogo, come visto, alla rilevanza penale della condotta ai sensi di quanto previsto dall’art. 388 c.p. Il 23 settembre 2021 il Senato ha approvato in via definitiva il d.l. di riforma del processo penale (c.d. Cartabia). Tra le nuove norme dotate di efficacia precettiva immediata c’è anche quella che amplia il catalogo dei reati per cui è obbligatorio l’arresto in flagranza di reato (art. 380, comma 2, lett. l ter c.p.p.), con l’inserimento, accanto ai reati di maltrattamenti e atti persecutori, per i quali era già previsto, anche del reato di violazione dei provvedimenti di allontanamento dalla casa familiare e di divieto di avvicinamento alla persona offesa. La norma è stata accolta con grande enfasi dall’opinione pubblica, data anche la triste e grave recrudescenza dei fenomeni di c.d. femminicidio e di aggressione a vittime vulnerabili (nel solo primo semestre 2021 sono stati registrati 157 omicidi: fonte Ministero dell’Interno). All’indomani della sua introduzione nel tessuto della riforma, i maggiori quotidiani nazionali plaudevano all’iniziativa per la “norma anti-stalker” (La Stampa), che impone l’“arresto per ex mariti violenti e stalker” (Repubblica), per le “norme più dure contro gli stalker” e l’“arresto in flagranza per l’ex sotto casa” (Quotidiano Nazionale), per l’“arresto in flagranza per ex violenti” e il “rafforzamento delle tutele per le vittime dei reati, in particolare dello stalking” (Sole 24 Ore). Il pasticcio è causato proprio dal fatto di aver reso obbligatorio l’arresto in flagranza per la “violazione dell’art. 387-bis c.p., ma senza contestualmente ritoccare al rialzo la cornice edittale di tale fattispecie, né – in alternativa – modificare l’art. 280 c.p.p. sulle condizioni generali di applicabilità delle misure coercitive e l’art. 275, comma 2-bis, c.p.p. sulla pena infratriennale quale limite all’applicazione delle misure coercitive”. Come visto, l’art. 387-bis c.p. prevede una pena massima fino a tre anni. Dal canto suo, invece, l’art. 280 c.p.p. prevede che le misure cautelari coercitive possano essere applicate solo quando si procede per delitti per i quali la legge stabilisce la pena dell’ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a tre anni (co. 1) ovvero, per quanto riguarda la custodia cautelare in carcere, solo in relazione a delitti per i quali sia prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni (co. 2). È vero che l’art. 280, comma 3, c.p.p. stabilisce che la disposizione di cui al comma precedente (e non anche quella di cui al co. 1) non si applichi nei confronti di chi abbia trasgredito alle prescrizioni di una misura cautelare. Ma, in proposito, la Cassazione è ferma nel precisare che la “valenza derogatoria opera esclusivamente con riferimento alla misura coercitiva disposta in via di aggravamento di quella originaria e non già con riferimento all’autonomo titolo cautelare” relativo alla nuova trasgressione (cfr. Cass. pen., sez. VI, 15 marzo 2018, n. 18856). La violazione della misura cautelare in questione rileva, nel sistema del codice di rito penale, sotto due distinti profili, oggetto di separati procedimenti: da un lato, la violazione dell’originaria misura coercitiva, che impone di valutare la sua permanente adeguatezza a fronteggiare le esigenze cautelari che ne avevano imposto l’applicazione, mediante il suo eventuale aggravamento ex art. 276 c.p.p.; e, dall’altro, la commissione di un autonomo delitto, rappresentato appunto dall’art. 387-bis c.p. che comporterà la sottoposizione dell’autore della violazione ad un nuovo procedimento penale avente ad oggetto tale ulteriore illecito. Il risultato è che mentre nell’originario procedimento in cui era stata applicata la misura coercitiva di cui all’art. 282-bis c.p.p. o quella prevista dall’art. 282-ter c.p.p. potrà certamente continuarsi a disporsi – come anche prima della riforma – l’aggravamento di tali misure, anche con applicazione della custodia cautelare in carcere, in virtù di quanto previsto proprio dall’art. 280, comma 3, c.p.p. (cfr. Cass. pen., sez. V, 30 ottobre 2019, n. 108), per contro, nel nuovo procedimento per il reato di cui all’art. 387-bis c.p., in cui d’ora in poi sarà obbligatoriamente operato l’arresto in flagranza, non potrà applicarsi – paradossalmente – alcuna misura coercitiva, non soltanto quella degli arresti domiciliari ma nemmeno nuovamente l’allontanamento o il divieto di avvicinamento alla persona offesa, ostandovi i limiti edittali previsti dall’art. 280 c.p.p. L’applicazione all’autore della violazione dell’art. 387-bis c.p. della custodia cautelare non sarà possibile in virtù dell’ostacolo di cui all’art. 275, comma 2-bis, c.p.p., il quale stabilisce che, ad eccezione di taluni reati (tra cui rientrano i maltrattamenti e gli atti persecutori ma non l’art. 387-bis c.p.), non possa mai applicarsi tale misura cautelare se il giudice ritiene che, all’esito del giudizio, la pena detentiva irrogata non sarà superiore a tre anni. In tale contesto, infatti, la polizia giudiziaria sarà sì obbligata ad arrestare in flagranza di reato il soggetto che avrà violato l’allontanamento o il divieto di avvicinamento alla p.o., come le impone il nuovo art. 380, comma 2, lett. l-ter), c.p.p., ma il p.m. di turno prima o, al più tardi, il giudice della convalida o della direttissima poi, dovranno immediatamente liberare l’arrestato per l’impossibilità di disporre nei suoi confronti alcuna misura coercitiva. L’art. 121 disp. att. c.p.p. impone invero al p.m. di disporre, con decreto motivato, l’immediata liberazione dell’arrestato quando ritiene di non dovere richiedere l’applicazione di misure coercitive. E analoga liberazione immediata è imposta ovviamente anche al giudice ai sensi dell’art. 391, comma 6, c.p.p. Ciò accade proprio nell’ipotesi che ci occupa, in cui l’arresto è stato sì legittimamente eseguito, perché obbligatorio, ma all’arrestato non potrà applicarsi alcuna misura cautelare. Per evitare questo cortocircuito, anziché “sbandierare” il vessillo dell’obbligatorietà dell’arresto in flagranza senza preoccuparsi delle conseguenze sistematiche, sarebbe bastato aumentare contestualmente i limiti edittali dell’art. 387-bis c.p. o inserire una deroga espressa per tale ipotesi all’interno dell’art. 275, comma 2-bis, c.p.p. (come già previsto per i reati di maltrattamenti e atti persecutori) e dell’art. 280 c.p.p. In relazione a tali argomenti si segnala la recente pronuncia della Cassazione, sez. VI, sent. 28 settembre 2022, n. 36775. La sentenza per la prima volta applica una delle disposizioni immediatamente precettive introdotte dalla legge delega di riforma del processo penale (legge 27 settembre 2021, n. 134) che ha modificato l’art. 380, comma 2, lett. l-ter) c.p.p., prevedendo, unitamente al reato di maltrattamenti e di atti persecutori quale ulteriore ipotesi di arresto obbligatorio in flagranza, anche il reato di violazione dei provvedimenti di allontanamento dalla casa familiare e del divieto di avvicinamento alla persona offesa di cui all’art. 387-bis c.p., sebbene tale norma preveda una pena detentiva di sei mesi e non di 5 anni come previsto dall’art. 380 c.p.p. Nel caso in esame, il GIP del Tribunale non aveva convalidato l’arresto disposto dalla polizia giudiziaria per aver l’imputato violato il divieto di non avvicinamento ai luoghi abitualmente frequentati dalla moglie previsto dall’art. 387-bis c.p. È legittimo l’arresto obbligatorio in flagranza in caso di violazione dei provvedimenti di allontanamento dalla casa familiare e del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa ex art. 387-bis cod. pen., nonostante essa preveda, nel minimo edittale, la comminatoria di sei mesi di reclusione, inferiore al limite di cinque anni, disposto dall’art. 380, comma 1, c.p.p. Ciò in quanto contestualmente è avvenuta la modifica del testo del comma 2 lett. l-ter dell’art. 380 c.p.p. sull’arresto obbligatorio in flagranza, aggiungendo il riferimento ai delitti di violazione dei provvedimenti di allontanamento della casa familiare e del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa delineati dell’art. 387-bis c.p. Tuttavia, il nodo critico relativo all’applicazione della misura cautelare non è affrontato dalla Corte sicché residuano le rilevate criticità in relazione alle quali si auspica un intervento correttivo.

NOTE

(1) Nel codice del 1942 l’elemento oggettivo sostanziale della responsabilità è incentrato sull’ingiustizia del danno. Ciononostante la dottrina, formatasi sul codice del 1865, proseguiva a modellare la responsabilità secondo una costruzione che vedeva nella violazione del dovere del neminem laedere il cuore della fattispecie, ovvero la violazione di un dovere specifico imposto da una norma. Dagli anni ’60 l’attenzione si sposta dal fatto illecito al danno ingiusto sicché l’obbligo risarcitorio non è la sanzione di un comportamento assunto in violazione di doveri ma il ristoro di un danno sofferto dalla vittima. La conseguenza pratica è che in tal modo l’art. 2043 diventa una norma con propria autonomia funzionale; non è necessario individuare la preesistente violazione di doveri posti da norme. In tal modo diventa una clausola generale atipica al cui interno rientrano tutte le esigenze meritevoli di tutela secondo i valori di un determinato contesto storico. Muovendo da tali premesse si è iniziato a risarcire il diritto relativo (sub specie lesione del diritto di credito in conseguenza di condotte di soggetti estranei al rapporto obbligatorio; risarcibilità dell’interesse legittimo).
(2) Fattispecie esemplificative: lesione diritto alla sessualità; violazione dell’obbligo di fedeltà; responsabilità del genitore che ostacola i rapporti tra il figlio e l’altro genitore; responsabilità per il riconoscimento non veritiero di paternità; cattivo esercizio della responsabilità genitoriale; responsabilità per le decisioni prese dai genitori riguardo in tema di salute del minore; violazione dell’obbligo di mantenere, assistere e educare i figli (c.d. danno da deprivazione della figura paterna o materna).