L’ascolto del minore nella negoziazione assistita

autore: R. Martino - numero: 1/2023

Sommario: 1. L’inspiegabile assenza dell’ascolto del minore nell’originaria disciplina della negoziazione assistita: criticità e proposte insoddisfacenti. - 2. La leva della Riforma Cartabia sui c.d. A.D.R. e la lacuna della legge 26 novembre 2021, n. 206. - 3. La soluzione offerta dal decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 149.

1. L’inspiegabile assenza dell’ascolto del minore nell’originaria disciplina della negoziazione assistita: criticità e proposte insoddisfacenti

La procedura di negoziazione assistita familiare, come è noto, è uno strumento di risoluzione delle controversie stragiudiziale, c.d. Alternative Dispute Resolution (A.D.R.), che nasce per consentire alle coppie coniugate che si trovino in una situazione di crisi di raggiungere, mediante l’assistenza di un avvocato per ciascuna parte, un accordo relativo alle condizioni di separazione o divorzio o di modifica delle precedenti condizioni, che, se autorizzato dal procuratore della Repubblica, produce gli effetti e tiene luogo del corrispondente provvedimento giudiziale. Nelle intenzioni originarie del legislatore, espresse nel decreto legge 12 settembre 2014, n. 132, l’istituto avrebbe dovuto trovare applicazione solo per le coppie coniugate senza figli minori o maggiorenni bisognosi di protezione. Tuttavia, la legge di conversione 10 novembre 2014, n. 162 ha riconosciuto tale possibilità anche alle coppie coniugate con figli minori o maggiorenni non autosufficienti o affetti da handicap grave. Per completezza, si ricorda, inoltre, l’estensione dell’ambito applicativo dell’istituto alle coppie unite civilmente, operata dalla legge 20 maggio 2016, n. 76. Nell’ammettere all’utilizzo della negoziazione assistita le coppie coniugate con figli minori il legislatore ha, tuttavia, inspiegabilmente omesso di introdurre alcuna previsione di ascolto del minore nella procedura. È questa una lacuna particolarmente grave, che la dottrina ha fin da subito opportunamente denunciato. L’introduzione della disciplina della negoziazione assistita nell’ordinamento è, infatti, successiva alla c.d. riforma della filiazione degli anni 2012/2013, alla quale si deve l’introduzione dell’art. 315-bis nel codice civile e la puntuale definizione della disciplina dell’ascolto del minore nel processo. Il suddetto art. 315-bis c.c. ha sancito, per la prima volta nella normativa nazionale, l’esistenza di un vero e proprio diritto del minore che abbia compiuto i dodici anni o di età inferiore se capace di discernimento ad essere ascoltato su tutte le questioni ed in tutte le procedure che lo riguardano, affermando in tal modo la necessità che i genitori nella fase “fisiologica” della vita famigliare e il giudice nella fase “patologica” della stessa acquisiscano le opinioni del minore prima di assumere una decisione che concerne la sua sfera esistenziale, a meno che l’ascolto non sia considerato contrario agli interessi del minore stesso o manifestamente superfluo. Senza considerare, inoltre, che al momento dell’entrata in vigore dell’istituto l’Italia aveva già ratificato da diverso tempo le Convenzioni internazionali per la tutela dei diritti dei fanciulli di New York del 1989 e di Strasburgo del 1996, che storicamente rappresentano lo statuto del diritto del minore all’ascolto. È indubbio, perciò, che un accordo raggiunto fra i genitori relativamente a questioni che coinvolgono profondamente la vita, i diritti e gli interessi del figlio, quali il suo affidamento, il collocamento e le visite, se assunto senza aver richiesto e considerato l’opinione del minore stesso rappresenta una palese violazione del suo diritto ad essere ascoltato. Ancor maggiore appare la gravità di tale scelta e la sua incongruenza e contraddittorietà, poi, se si ricorda che tale accordo, quando autorizzato dal procuratore della Repubblica, produce gli stessi effetti dell’eventuale provvedimento dal contenuto analogo che sarebbe stato emanato all’esito di un giudizio, per la valida assunzione del quale è però prescritto al giudice di ascoltare il minore, a pena di nullità del procedimento e della sentenza1 . Tra l’altro, se i genitori sono chiamati quotidianamente a coinvolgere il minore prima di assumere le decisioni per lui più importanti, dall’ambito educativo a quello ricreativo fino a quello sanitario e terapeutico, e il giudice è tenuto allo stesso adem pimento prima dell’assunzione di tutti i provvedimenti relativi alla “cura personae”2 , anche sviluppando un ragionamento di stretta logica risalta a prima vista il cortocircuito che si genera nel momento in cui invece sia possibile definire le stesse questioni mediante un accordo per il cui perfezionamento non è prevista nessuna forma di coinvolgimento del minore. C’è da dire, comunque, che anche nei procedimenti in cui il giudice si limita a prendere atto di accordi raggiunti fra i genitori sulle condizioni di affidamento dei figli non procede sempre ad ascoltare il minore ma solo quando lo ritenga necessario3 . Tale eccezione alla regola generale si giustifica tradizionalmente considerando l’ascolto in questi casi manifestamente superfluo. Si è aperta, in via interpretativa, anche la possibilità di attribuire la mancanza dell’ascolto nella procedura di negoziazione assistita alle stesse ragioni, ipotizzando, cioè, che la struttura della procedura in re ipsa possa rendere l’ascolto manifestamente superfluo, in quanto gli interessi del minore verrebbero adeguatamente tutelati dai genitori e dal controllo degli avvocati, del procuratore della Repubblica e, eventualmente, del presidente del tribunale4 . Rimane, tuttavia, un’evidente differenza di fondo tra le due ipotesi, poiché l’accordo raggiunto mediante la negoziazione assistita è rimesso in primo luogo e necessariamente al vaglio di conformità con gli interessi dei minori operato dal procuratore della Repubblica, che, non essendo un giudice, esercita un controllo latu sensu amministrativo, e solo in via eventuale al presidente del tribunale, al quale comunque, anche laddove ravvisasse la contrarietà dell’accordo agli interessi dei figli, non è richiesto di procedere all’ascolto. A rendere ulteriormente discutibile la scelta del legislatore contribuisce, infine, il richiamo all’art. 68 del Regolamento UE 2019/1111 relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, e alla sottrazione internazionale di minori (e al precedente Regolamento CE n. 2201/2003), il quale dispone che il riconoscimento o l’esecuzione di un accordo in materia di responsabilità genitoriale possa essere negato se lo stesso è stato registrato senza aver precedentemente dato la possibilità al minore di esprimere la propria opinione. Quindi un simile accordo non solo sarebbe raggiunto in violazione di norme interne e convenzionali, ma, addirittura, rischierebbe di non poter circolare liberamente nei Paesi dell’Unione Europea. Si tratta, evidentemente, di profonde criticità a cui solo un intervento del legislatore poteva porre rimedio. Infatti, è sicuramente da escludersi che nel corso della negoziazione l’ascolto possa essere effettuato dagli avvocati delle parti, poiché l’art. 56 del Codice deontologico forense impone all’avvocato che assume la difesa di un genitore in una controversia di materia familiare o minorile di astenersi dall’avere contatti con i figli minori e dall’ascoltarli.
Allora, le Linee guida del Consiglio Nazionale Forense hanno suggerito di superare il problema chiedendo ai genitori di ascoltare il proprio figlio, acquisirne l’opinione e tenerne conto nel corso della trattativa e nell’accordo finale; incombendo, poi, sull’avvocato l’onere di garantire la manifesta superfluità dell’ascolto, asserendo la conformità dell’accordo alle volontà e opinioni manifestate dal minore ai suoi genitori5 . Tuttavia, così facendo, comunque non si potrebbe avere un riscontro diretto delle opinioni del minore, per questo la premessa che i genitori abbiano già ascoltato il figlio e rappresentino nella trattativa le sue volontà è stata definita non “tranquillizzante”, non essendo agilmente riscontrabile un eventuale conflitto di interessi6 . Un’altra strada indicata dalla dottrina al legislatore guardava alla possibilità di emulare il modello francese di divorzio per mutuo consenso, al quale si giunge per il tramite di un atto notarile e con l’assistenza dell’avvocato, in cui si richiede quantomeno che i genitori informino il minore del suo diritto ad essere ascoltato dal giudice e che il notaio e l’avvocato garantiscano che il minore abbia ricevuto tale informazione7 . Sulla base di quanto detto finora, ci si sarebbe aspettati che, cogliendo l’occasione offerta dalla profonda riforma che ha coinvolto l’intero processo civile, il legislatore non avrebbe esitato ad introdurre una previsione di ascolto del minore nella negoziazione assistita… qualche esitazione, tuttavia, c’è stata.

2. La leva della Riforma Cartabia sui c.d. A.D.R. e la lacuna della legge 26 novembre 2021, n. 206

La Riforma Cartabia persegue il chiaro obiettivo di revisionare la disciplina degli strumenti di risoluzione delle controversie alternativi al giudizio, quali la negoziazione assistita e la mediazione, al fine di incentivarne l’utilizzo ed ampliarne l’ambito di applicabilità. Il ricorso a tali strumenti consente di alleggerire notevolmente il carico di lavoro degli uffici giudiziari, il che permetterebbe a sua volta ai medesimi uffici di assolvere più celermente ai loro impegni, conferendo così maggiore speditezza ed efficienza allo stesso processo civile. La “Commissione per l’elaborazione di proposte di interventi in materia di processo civile e di strumenti alternativi”, nominata alla luce del disegno di legge sulla riforma del processo civile n. 1662/S/XVIII e presieduta dal prof. Luiso, inoltre, ha ritenuto che la maggiore diffusione e utilizzazione di strumenti tesi al raggiungimento di un accordo tra le parti di una coppia in crisi consentirebbe anche di realizzare un’evoluzione positiva nella cultura della crisi familiare, non più caratterizzata e forgiata necessariamente da dinamiche conflittuali quanto piuttosto da momenti collaborativi funzionali alla “composizione degli interessi”8 . La negoziazione assistita è, infatti, improntata ad un metodo collaborativo, fondato su obblighi di reciproca cooperazione e di lealtà e trasparenza, quest’ultima da intendersi come un vero e proprio “obbligo di verità”. Tali caratteristiche rendono la negoziazione assistita profondamente diversa dalle tradizionali negoziazioni tra gli avvocati delle parti che caratterizzano la fase preliminare di ogni crisi familiare, in cui ciascuna parte rivendica le proprie pretese tentando di ottenere condizioni più vantaggiose per sé e di prevalere sull’altra, contribuendo inevitabilmente ad inasprire la conflittualità della crisi familiare9 . La legge 26 novembre 2021, n. 206 è intervenuta sulla disciplina della negoziazione assistita familiare, conferendone l’utilizzabilità anche alle coppie non coniugate per la definizione di accordi relativi alle condizioni di affidamento e mantenimento dei figli minori o alle modalità di mantenimento dei figli maggiorenni non economicamente autosufficienti e per la determinazione degli alimenti10. È questo un importante e deciso passo verso la definitiva realizzazione di una condizione di uguaglianza tra i figli nati nel matrimonio e i figli nati fuori dal matrimonio, proposito che la riforma persegue su più fronti (intervenendo anche sulla disciplina di rito), per rendere effettivo ciò che a livello sostanziale è stato sancito dalla riforma della filiazione del 2012/2013 ma che non trovava ancora un riscontro nelle forme di tutela, essendo finora previsti riti diversi e preclusioni all’utilizzo di tali strumenti alternativi al giudizio. Nonostante le criticità su segnalate, tuttavia, tra le significative novità introdotte dalla legge delega non figura l’inserimento nella procedura di negoziazione assistita di un momento deputato all’ascolto del minore coinvolto. Eppure, il legislatore ha mostrato nella stessa occasione un’elevata sensibilità verso l’istituto dell’ascolto del minore nel processo, disponendo il riordino della disciplina previgente e la previsione di particolari modalità di ascolto nei casi in cui il minore rifiuti di incontrare uno o entrambi i genitori e nei procedimenti sulla violenza intra-familiare in cui il minore sia stato vittima di abusi familiari, di violenze domestiche o di genere11. L’estensione dell’ambito di applicabilità della procedura anche ai minori nati da coppie non coniugate e la perdurante assenza di una previsione di ascolto del minore nella stessa determinerebbe, perciò, come ha opportunamente rilevato la dottrina, un ampliamento e aggravamento della lacuna di tutela già esistente12.

3. La soluzione offerta dal decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 149

Opportunamente, però, il legislatore delegato ha invece recepito le critiche e il malcontento emerso dalla dottrina negli anni, disponendo finalmente l’introduzione dell’ascolto del minore anche nella procedura di negoziazione assistita, mediante la modifica dell’art. 6, comma 2 del d.l. n. 132 del 201413. Diverse erano le strade che potevano essere intraprese a tal fine. Nel momento di formulazione del decreto delegato sono state proposte in particolare due alternative modalità di ascolto, la prima consisteva nell’affidare l’incombenza dell’ascolto al presidente del tribunale nel momento in cui il procuratore della Repubblica avesse negato l’autorizzazione all’accordo; la seconda, invece, prevedeva che l’ascolto fosse effettuato dal presidente del tribunale o da un suo delegato su richiesta congiunta degli avvocati delle parti14. Tra queste, è stata sostanzialmente accolta la prima opzione. Infatti, il nuovo testo dell’art. 6, comma 2 del d.l. n. 132 del 2014 dispone che il procuratore della Repubblica debba trasmettere l’accordo raggiunto dalle parti, assistite dai loro avvocati, al presidente del tribunale entro cinque giorni, “quando ritiene che l’accordo non risponde all’interesse dei figli o che è opportuno procedere al loro ascolto”. Si aggiunge, quindi, alla tradizionale ipotesi in cui il p.m. trasmette l’accordo al presidente del tribunale perché non lo ritenga conforme agli interessi dei figli minori quella in cui abbia, invece, rilevato l’opportunità dell’ascolto, avendo avuto motivo di intuire, evidentemente, l’esistenza di un conflitto di interessi o che l’opinione del minore possa discostarsi da quella espressa dai genitori. Aldilà del motivo che abbia spinto il procuratore a negare l’autorizzazione, comunque, una volta che l’accordo sia giunto all’attenzione del presidente del tribunale il giudice procederà in entrambi i casi ad ascoltare il minore capace di discernimento, secondo le modalità previste dall’art. 473-bis.5 c.p.c., salvo che non ricorrano le condizioni ostative all’ascolto individuate dall’art. 473-bis.4 c.p.c.15. È questo un intervento da accogliersi con estremo favore, che, da un lato, consentirà il pieno ed effettivo esercizio del diritto del minore ad essere ascoltato prima che si disponga delle sue condizioni di vita, anche quando questo avviene mediante la negoziazione assistita e non solo nel processo, e, dall’altro, conferirà maggiori garanzie ai genitori che decideranno di avvalersi di tale strumento circa la libera ed efficace circolazione dell’accordo nei Paesi dell’Unione Europea.

NOTE

(1) Ex multis, v. Cass., sez. un. civ., 21 ottobre 2009, n. 22238, in Dir. fam. pers., 2010, 106.
(2) L’espressione è di B. Poliseno, Profili di tutela del minore nel processo civile, Napoli, 2017, 328.
(3) Art. 473-bis.4, comma 3, c.p.c.
(4) R. Lombardi, La negoziazione assistita nella riforma della giustizia della famiglia, in Dir. fam. pers., 2022, 1, 305.
(5) Guida operativa di giugno 2020, citata in R. Lombardi, La negoziazione assistita, in C. Cecchella (a cura di), La riforma del giudice e del processo per le persone, i minori e le famiglie, legge 26 novembre 2021, n. 206, Torino, 2022, 407 ss.
(6) C. Cecchella, Diritto e processo nelle controversie familiari e minorili, Bologna, 2018, 309.
(7) R. Lombardi, La negoziazione assistita, in C. Cecchella (a cura di), La riforma del giudice e del processo per le persone, i minori e le famiglie, legge 26 novembre 2021, n. 206, cit., 407 ss.; l’a. rinvia per un approfondimento dell’istituto a V. Egéa, Le divorce par consentement mutuel sans juge en droiu français, in C. Besso, M. Lupano (a cura di), Separarsi e divorziare senza giudice?, Milano, 2018, 61 ss.
(8) Relazione finale Commissione Luiso, 24 maggio 2021, https://www.giustizia.it/cmsresources/cms/documents/commissione_LUISO_relazione_finale_24mag21.pdf.
(9) G. Giaimo, La gestione della crisi coniugale attraverso il procedimento collaborativo. Uno studio comparatistico, in Europa dir. priv., 2016, 2, 559.
(10) Art. 1, comma 35, lett. b) della legge 26 novembre 2021, n. 206, in vigore dal 22 giugno 2022.
(11) Art. 1, comma 23, lett. dd) e art. 1, comma 23, lett. b) della legge 26 novembre 2021, n. 206.
(12) R. Lombardi, La negoziazione assistita, in C. Cecchella (a cura di), La riforma del giudice e del processo per le persone, i minori e le famiglie, legge 26 novembre 2021, n. 206, cit., 407 s
(13) Art. 29, comma 5, d. lgs. 10 ottobre 2022, n. 149.
(14) R. Lombardi, La negoziazione assistita, in C. Cecchella (a cura di), La riforma del processo e del giudice per le persone, per i minorenni e per le famiglie, Il decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 149, Torino, 2023, 330-331.
(15) Ibid.