I primi problemi interpretativi della riforma Le fasi creative introduttive affidate ai giudici onorari Il cumulo di domande di separazione e divorzio nel rito con istanza congiunta

autore: C. Cecchella - numero: 1/2023

1. È entrata in vigore una riforma che ha modificato alla radice il processo familiare e minorile, mettendo in archivio una disciplina processuale risalente al ventennio, in ossequio alla riserva di legge e ai principi del giusto processo, imposti dall’art. 111 (e 24) Cost., reagendo ad un legislatore inaccettabilmente inerte dal 1948 ad oggi. Ora che esiste un codice nel codice (gli artt. 473bis e ss. c.p.c.), come valore autentico di certezza, la tentazione nostalgica – tipica dell’ambiente della camera di consiglio – di creare norme nel silenzio del legislatore, non può non incontrare gli ostacoli del diritto positivo.
2. In occasione del corso offerto agli associati (“le pilloline”), dove in ogni modulo la trattazione generale si arricchisce della casistica, è emerso che i tribunali hanno occasionato prassi praeter legem o addirittura contra legem. Alcuni tribunali (ordinari), ad esempio, perseguono abitudini previgenti, quali il far precedere la fase contenziosa da fasi conciliative, spesso affidate a giudici onorari (Got), con una preudienza, che anticipa la udienza dell’art. 473bis.22 c.p.c. Bene, è il caso di ricordare che la creatività contra legem di linee guida e (cattive) abitudini creano serio imbarazzo agli avvocati. I termini decadenziali non possono essere prorogati dal giudice; quindi si presti attenzione di depositare comunque le memorie dell’art. 473bis.17 c.p.c. in vista della udienza (altrimenti si incorre nelle preclusioni stabilite nella norma) e pretendere che in udienza siano assunti i provvedimenti di cui all’art. 473bis.22 c.p.c. L’avvocatura ha il compito di vigilare il rispetto della legge e in difetto di eccepire le nullità (e purtroppo a volte le decadenze), in ultima analisi impugnare.
3. La legge delega ha diversificato la forma del processo contenzioso e del processo volontario, in caso di condivisione e accordo; il secondo volutamente radicato, nel principio direttivo, al modello della separazione consensuale, piuttosto che a quello, ancora contenzioso nel regime previgente, dello scioglimento: il risultato è un procedimento che si conclude con l’omologa dell’accordo, pur nelle forme della sentenza (la Commissione – e poi l’Esecutivo – ha preferito la forma più solenne, anziché quella del decreto, per la circolazione del titolo oltralpe). Domanda congiunta, omologa o non omologa, tertium non datur. Il processo volontario non può contenere una sentenza non definitiva, seguita da un rinvio per verificare la sussistenza, a distanza di sei mesi, delle condizioni di procedibilità e quindi da una sentenza definitiva sullo scioglimento, la forzatura va oltre la rottura del sistema. Non vi è possibilità di dialogo tra forme contenziose e forme volontarie. Si inventa un processo che non esiste nella norma (la legge delega e la relazione illustrativa non consentono alcun nesso, sotto il profilo particolare, dei due procedimenti). È opportuno segnalare che in caso di domanda contenziosa cumulata, se il procedimento per separazione dovesse concludersi prima del decorso di dodici mesi, oppure in difetto di pronuncia di sentenza parziale sullo status, la domanda di scioglimento sarebbe inesorabilmente dichiarata improcedibile (con la necessità della introduzione di un autonomo procedimento per conseguire questo secondo effetto): ciò accade per definizione nel procedimento condiviso o consensuale, ove la omologa della separazione impedisce per definizione il verificarsi medio tempore dei presupposti per lo scioglimento. In questo ambito però non ci sentiamo di qualificare l’orientamento come contra, ma solo praeter legem, oltre le intenzioni del legislatore. Il diverso pragmatismo (lo si deve riconoscere) dei Giudici ambrosiani (il Tribunale di Milano ha ammesso il cumulo di domanda di separazione e di domanda di divorzio anche nell’istanza congiunta ex art. 473bis. 51 c.p.c.), incontra la difficoltà di una motivazione, che in effetti manca (Milano è seguita anche da Genova, Vercelli, Verona e molti altri) Più motivata, a sommesso parere dello scrivente, la sentenza del tribunale di Firenze, seguito da Bari, Padova (gli orientamenti sono tutti pubblicati sul sito dell’Osservatorio), che nega il cumulo nella forma volontaria.
4. Ma vi è di più. Per quanto il legislatore processuale abbia dato un colpo mortale, nell’espressione contenziosa, alla autonomia tra procedimento di separazione e procedimento per lo scioglimento, per ragioni di economia e di coordinamento dei procedimenti se introdotti autonomamente, il processo non può modificare il diritto sostanziale. Il legislatore non ha voluto abrogare la separazione, come istituto transitorio, di breve durata dopo la novella del 2015, ma pure sempre richiesto sul piano del diritto sostanziale. Inoltre, se è vero, come è vero secondo il giudice di legittimità, che non è legittimo – anzi è radicalmente nullo – un accordo in sede di separazione che contenga anche patti destinati a regolare gli effetti dello scioglimento, la costruzione crolla anche sul piano sostanziale. I diritti che nascono dalla genitorialità e che fanno (non si dimentichi) anche capo al minore, sono indisponibili, sono disponibili solo in contesti e ipotesi tipizzate dal legislatore (sempre recepiti da un attento provvedimento giurisdizionale), altrimenti sono nulli. Ugualmente i diritti economici (l’assegno divorzile) tra componenti delle relazioni familiari sono disponibili solo quando sono sorti e non in via preventiva (cfr. decenni di giurisprudenza su accordi che precedono la relazione o si perfezionano in essa, in occasione della prima crisi che induce alla separazione, quando destinati a regolare anche gli effetti dello scioglimento). Non si può per ragioni di pragmatismo processuale rinnegare un istituto e la sua interpretazione, sul piano del diritto sostanziale. Lo si può fare, ma con la consapevolezza di una disponibilità piena dei diritti prima che essi siano sorti.
5. Da apprezzare l’iniziativa del tribunale di Treviso (ancora in osservatoriofamiglia.it) di suscitare una questione interpretative al giudice di legittimità, ai sensi dell’art. 363bis c.p.c., essendovene certamente i presupposti: la mancanza di un orientamento interpretativo del giudice di legittimità, la sua rilevanza e il carattere seriale della applicazione della norma. Solo così potrebbe aversi quella certezza del diritto di cui il diritto processuale è assetato, più di ogni altro settore dell’ordinamento. Il Primo Presidente della Suprema Corte ha ammesso il rinvio pregiudiziale affidato alla nomofilachìa della prima sezione.