Gli artt. 473-bis.38 e 473-bis.39 c.p.c.: due norme ma un solo procedimento

autore: M. Matarazzo - numero: 3/2023

Sommario: 1. L’attuazione come effettività: osservazioni introduttive. - 2. I profili di competenza e procedimentali dell’art. 473-bis.38 c.p.c. - 3. Artt. 473-bis.38 e.39 c.p.c.: procedimento o procedimenti? - 4. Il sistema dei controlli: le impugnative “nei modi ordinari” e l’opposizione “nelle forme dell’art. 473-bis.12 c.p.c.”.

1. L’attuazione come effettività: osservazioni introduttive Il principio di effettività costituisce, com’è noto, un punto di partenza imprescindibile non solo per comprendere, ma an che per legittimare un ordinamento giuridico, giacché “tutto il diritto (per essere tale) deve avere valore effettivo, cioè la possibilità di realizzarsi nei fenomeni”(1). Da questa affermazione il presente lavoro intende prendere le mosse. Le norme che occuperanno la trattazione – gli artt. 473-bis.38 e 473-bis.39 c.p.c. – costituiscono uno tra i tanti risultati ai quali la Commissione presieduta dal prof. Francesco Paolo Luiso è giunta, ma, soprattutto, rappresentano la positivizzazione di un bisogno di effettività della tutela giurisdizionale in un ambito – quale quello disciplinato nel nuovo Titolo IV-bis del Libro II del codice di rito – assai delicato: l’attuazione dei provvedimenti in tema di affidamento dei figli minori(2). La prontezza e la rapidità nell’attuare i provvedimenti in tema di affidamento costituisce, da tempo, il fulcro delle valutazioni di adeguatezza dello strumentario predisposto dall’ordina mento italiano per la tutela dei diritti che fanno capo al mino re nei casi di crisi familiare. Plurime, infatti, sono state le condanne nei confronti dello Stato italiano da parte della Corte EDU che hanno censurato l’inadeguatezza dei mezzi attuativi dei provvedimenti in materia di diritti del minore e della fami glia, aventi ad oggetto obblighi di natura personale. La Corte, in diversi casi, ha ritenuto “che i giudici interni non hanno adottato delle misure concrete e utili volte all’instaurazione di contatti effettivi, e hanno poi in altri casi tollerato che attraverso il comportamento di uno dei genitori venisse di fatto impedita l’instaurazione di una vera relazione tra genitore non affidatario e minore”(3). Dalle censure della Corte è emerso proprio l’atteggiamento di automatismo e di stereotipazione con il quale i giudici italiani hanno affrontato la crisi della famiglia e la susseguente sua gestione, senza attingere a quell’“arsenale giuridico previsto dal diritto italiano” che, nell’opinione dei giudici di Strasburgo, avrebbe permesso ai giudicanti interni, non solo di dispor re di strumenti idonei a far rispettare le proprie decisioni ma, soprattutto, di dare concreta e piena effettività ai diritti normati all’interno dell’art. 8 della CEDU(4). Invero, l’“arsenale giuridico” cui la Corte si riferisce – fino all’entrata in vigore della Riforma Cartabia – era costituito da un complesso di norme che disegnavano una disciplina disorganica, a tratti lacunosa e disseminata nei codici sostanziale e di rito, nonché nella legislazione speciale, il tutto generando – quantomeno – una difficoltà di armonizzazione e coordinamento tra le varie disposizioni. A parere di chi scrive, pertanto, il primo grande merito in dubbiamente riconoscibile all’intervento riformatore è stato quello di collocare all’interno delle due norme in questione la disciplina dell’attuazione e della coercibilità degli obblighi di matrice e contenuto personale a favore della prole. Prima, però, di procedere oltre con l’obiettivo del presente scritto – analizzare il procedimento sommario disciplinato dall’art. 473-bis.38 c.p.c e sondarne la sua eventuale applicabilità anche ai fini dell’emanazione e applicazione dei provvedimenti di cui al successivo art. 473-bis.39 c.p.c. – pare opportuna una breve precisazione di carattere sistematico sulla terminologia, soffermandosi in particolare sui termini “attua zione” e “provvedimenti”. Nel settore che ci riguarda, è ormai da tempo acclarata l’inidoneità dei procedimenti disciplinati nel Libro III del Codice di procedura civile sull’esecuzione forzata in relazione alla coercibilità dei provvedimenti riguardanti le modalità di affidamento dei figli minori e, più in generale, gli obblighi a contenuto per sonale(5). Ciò si spiega alla luce delle intrinseche caratteristiche dell’esecuzione forzata (almeno di quella diretta) quali l’accentuato formalismo delle procedure, la netta distinzione tra giudice del merito e giudice dell’esecuzione, l’esperibilità di tale for ma di tutela solo quando si tratti di un diritto divenuto esigibile. Nelle pronunce a carattere personale rese all’esito di un pro cedimento familiare, però, tutto ciò non può avere cittadinanza poiché una tutela che sia non solo effettiva, ma sia anche effettivamente indirizzata a presidiare il supremo interesse del minore, in un’ottica in cui la disciplina normativa è ispirata al principio di tutela giurisdizionale globale, impone che le tre matrici dell’azione giurisdizionale – cognitiva, cautelare ed esecutivo/attuativa – siano ridotte ad unitatem ed affidate tutte al medesimo giudice. Il giudice dei processi minorili e di famiglia, in altre parole, “non può rimanere limitato nei confini puramente attuativi della decisione, bensì è chiamato a compiere un’attività valutativa complessa e necessariamente comprendente tutte le possibili questioni che possono potenzialmente influire sulla tutela dell’interesse”(6). Ciò si realizza, pertanto, sfumando i nitidi margini(7) esistenti, in qualsiasi altro tipo di giudizio, tra la fase propriamente cognitiva e quella squisitamente esecutiva per il tramite dell’adozione di paradigmi processuali non rigidi che permettano al giudice, ogni qual volta ve ne sia necessità, di adeguare il co mando al mutamento dei bisogni e degli interessi del minore(8). Per quanto riguarda, invece, i provvedimenti in riferimento ai quali può porsi il problema dell’attuazione ai sensi dell’art. 473 bis.38 c.p.c., il legislatore della riforma ha inteso riferirsi con tale termine non solo a quelli propriamente detti poiché scaturenti dalla solipsistica autorità del giudice, ma anche agli accordi raggiunti in sede e all’esito della negoziazione assistita oppure a quelli omologati ex art. 473-bis.51 c.p.c., la cui efficacia la legge ritiene equipollente alle decisioni giurisdizionali.

2. I profili di competenza e procedimentali dell’art. 473 bis.38 c.p.c.
Come emerge già a una prima lettura dei commi 1 e 2 dell’art. 473-bis.38 c.p.c., la competenza in ordine all’attuazione dei provvedimenti sull’affidamento dei figli spetta sempre allo “stesso tipo” di giudice: competente, in altre parole, è sempre il giudice del merito. La scelta del legislatore delegato di affidare la competenza ad un unico giudice trova la propria giustificazione nell’esigenza di favorire, allo stesso tempo, “la tempestività dell’intervento attuativo e la conservazione de gli effetti dei provvedimenti emessi”(9). Bisogna, tuttavia, fare chiarezza: sebbene competente sia sempre il giudice del merito, il testo della disposizione in commento si premura di distinguere più ipotesi – a seconda che si tratti di una tutela attuativa incidentale oppure autonoma – cui consegue, di riflesso, la speculare distinzione tra i giudici di merito chiamati a pronunciarsi sui provvedimenti de qua. In particolare, quando sarà richiesta la tutela attuativa (o la soluzione di una controversia in ordine all’esercizio della responsabilità genitoriale) in via incidentale, il giudice competente viene individuato – ai sensi del primo comma della di sposizione in questione – nel giudice del procedimento in corso, chiamato a provvedere in composizione monocratica.
Ai sensi del successivo secondo comma dell’art. 473-bis.38 c.p.c., invece, l’ipotesi presa in considerazione dalla norma si riferisce alla tutela attuativa autonoma, quando cioè non pende alcun procedimento, pertanto in questi casi competente, ancora una volta in composizione monocratica, sarà il giudice che ha emesso il provvedimento da attuare, a meno che (ed è questa l’unica ipotesi derogativa) il minore non abbia trasferito la propria residenza abituale altrove, trovando così applicazione il criterio di cui all’art. 473-bis.11 c.p.c. Il secondo comma, tuttavia, non si limita a disciplinare la competenza quando venga in considerazione una domanda di tu tela attuativa autonoma, disciplina altresì un’ipotesi di vis attractiva allorché il giudizio attuativo nasca come autonomo, ma durante il corso del medesimo venga successivamente in staurato un giudizio de potestate. Di conseguenza, il giudizio sulla titolarità o sull’esercizio della responsabilità genitoriale – la cui disciplina sulla competenza è dettata dall’art. 38 disp. att. c.c. – è in grado di attrarre alla propria competenza il giudizio attuativo sebbene già pendente: in questi casi, dunque, il giudice dell’attuazione, immediatamente e comunque non oltre quindici giorni, eventualmente adottati i provvedimenti che si rendano urgenti nell’interesse del minore, deve trasmette re gli atti al(l’altro) giudice del merito, ossia, al giudice competente a decidere sulla controversia di nuova instaurazione avente ad oggetto la responsabilità genitoriale, il quale potrà anche confermare, modificare o revocare quanto disposto. Premesse tali brevi considerazioni sul pregiudiziale profilo della competenza(10), l’attenzione adesso deve rivolgersi a scandagliare gli aspetti più precipuamente procedimentali. Veniamo, dunque, alla forma di “tutela differenziata”(11) disegnata con l’art. 473-bis.38 c.p.c. Il terzo comma della norma in questione delinea brevemente, ma efficacemente, il procedimento che il legislatore ha predi sposto per l’attuazione dei provvedimenti sull’affidamento. Si tratta – come già autorevolmente evidenziato – di un “procedimento ad hoc”(12) che si caratterizza per la previsione di una cognizione celere e sommaria. Essa prende avvio con la pro posizione del ricorso(13), in seguito al quale “il giudice, sentiti i genitori, coloro che esercitano la responsabilità genitoriale, il curatore e il curatore speciale, se nominati, e il pubblico ministero, tenta la conciliazione delle parti e in difetto pro nuncia ordinanza con cui determina le modalità dell’attuazione e adotta i provvedimenti opportuni, avendo riguardo all’interesse superiore del minore”. La celerità e sommarietà nello svolgimento ben si attagliano anche alla capacità del procedimento in questione di servire per la pronuncia anticipata – nei casi di misure indifferibili – di provvedimenti temporanei anche inaudita altera parte “nel caso in cui sussista pericolo attuale e concreto, desunto da circostanze specifiche e oggettive, di sottrazione del minore o di altre condotte che potrebbero pregiudicare l’attuazione del provvedimento”. Il procedimento, infine, si conclude, una volta sentite tutte le parti in causa e in difetto di conciliazione, con la pronuncia dell’ordinanza che detta le modalità dell’attuazione, ordinanza non impugnabile, ma avverso la quale – ai sensi dell’ul timo comma – è proponibile opposizione nelle forme dell’art. 473-bis.12 c.p.c., ossia nelle forme del nuovo rito unificato. Si tratta, insomma, di un procedimento indispensabilmente duttile(14) nel quale il giudice – instaurato il contraddittorio tra le parti – è tenuto dapprima a percorrere la via della promo zione di una soluzione che si ispiri a un canone di spontanea collaborazione nell’attuazione/esecuzione dei provvedimenti, ma se ciò non accade, può d’ufficio esercitare il proprio potere determinando egli stesso le modalità dell’attuazione(15). Non solo, i poteri che l’art. 473-bis.38 c.p.c. riferisce al giudice si spingono fino all’utilizzo della forza pubblica. Si tratta, tuttavia, di una soluzione che costituisce un’extrema ratio connotata da una spiccata eccezionalità e subordinata al rispetto di severe garanzie sul piano procedurale. L’utilizzo del la forza pubblica per l’enforcement delle pronunce che riguardano i minori può essere autorizzato, con provvedimento motivato, solo al ricorrere dei due presupposti previsti dalla legge: l’assoluta indispensabilità di tale intervento e, comunque, la preminente tutela della salute psicofisica del minore che, a maggior ragione in tali ipotesi, deve sempre governare l’azione giurisdizionale nei processi di famiglia e minorili. Non sembra che la norma richieda l’audizione del minore, ma come autorevolissima dottrina ha già evidenziato(16), si tratta di una lacuna che può e deve essere colmata con un’interpreta zione sistematica. Ai sensi dell’art. 315-bis, comma 3, c.c. il minore di anni dodici o comunque capace di discernimento ha diritto a essere ascoltato “in tutte le questioni e le procedure che lo riguardano”. Il riconoscimento di tale diritto ha portata generale, pertanto, la lacuna dell’art. 473-bis.38 c.p.c. deve essere colmata con l’applicazione dell’art. 473-bis.4 c.p.c.: l’ascolto del minore costituisce un necessario adempimento ogni qualvolta debba essere adottato un provvedimento che lo riguardi in prima persona, incidendo sulla sua sfera giuridica(17).

3. Artt. 473-bis.38 e.39 c.p.c.: procedimento o procedimenti?
Come ricordato in apertura, queste due norme costituiscono due facce della medesima medaglia: entrambe si occupano di disciplinare l’attuazione dei provvedimenti, la prima gettando le basi per ciò che attiene ai profili procedimentali e di attuazione diretta, la seconda, invece, dettando le disposizioni in ordine ai tipi di provvedimenti (di natura sempre attuativa, ma stavolta indiretta) adottabili dal giudice. Procediamo con ordine. Le due norme in commento presentano una connessione, se si vuole ‘genetica’, molto particolare: esse, infatti, costituiscono l’eredità del previgente art. 709-ter c.p.c. L’attuazione dei provvedimenti a contenuto non patrimoniale relativi ai figli(18), nonché la risoluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine all’esercizio della responsabilità genitoriale erano, secondo la previgente normativa, disciplinati nel calderone dell’art. 709-ter c.p.c. Oggi, invece, la risoluzione di dette controversie sull’esercizio della responsabilità genitoriale, nonché i profili attinenti all’attuazione diretta e indiretta dei provvedimenti sull’affidamento sono racchiusi nelle due norme di nuovo conio. La prima di esse, in particolare, si preoccupa dei profili procedi mentali ma, soprattutto, costituisce la saedes materiae per una compiuta disciplina dell’attuazione diretta(19) – sia essa richiesta come tutela incidentale ovvero autonoma – con il grande plauso degli operatori del diritto(20). L’art. 473-bis.39 c.p.c., invece, non facendo alcun riferimento né alla competenza né al procedimento – ad esclusione di quello contenuto nell’ultimo comma ad una generica impugnabilità dei provvedimenti assunti dal giudice nei modi ordinari –, è deputa to dal legislatore ad essere il contenitore dei rimedi risarcitori, ma soprattutto coercitivi, di cui il giudice può disporre per realizzare l’attuazione dei provvedimenti, questa volta in maniera indiretta. A parere di chi scrive, pertanto, gli artt. 473-bis.38 e bis.39 c.p.c. disegnano, a partire dal momento della proposizione della domanda fino a giungere alla disciplina sanzionatoria, un unico procedimento che si snoda lungo il corpus di due norme, e altrimenti non potrebbe essere. Ragionando per assurdo e ipotizzando che i due articoli in questione disciplinino due procedimenti tra loro distinti, il risultato a cui si arriverebbe sarebbe il seguente:
(1) l’art. 473-bis.38 c.p.c. disciplinerebbe esclusivamente le ipotesi di attuazione diretta, ipotesi che – per le peculiarità dei processi minorili nei quali il best interest del minore prevale ed orienta le dinamiche antagonistiche nonché per il carattere personalissimo del rapporto tra genitori e figli cui consegue l’assoluta infungibilità sul piano soggettivo dei doveri dei primi – resterebbero confina te all’ultimo posto nella scala dei provvedimenti a cui il giudice può far ricorso;
(2) bisognerebbe individuare un procedi mento, specifico ed ulteriore, per l’adozione dei provvedimenti disciplinati dall’art. 473-bis.39 c.p.c., dal momento che in questa norma non esiste alcun riferimento né alla competenza, né tantomeno al rito da seguire, ma il legislatore si riferisce esclusivamente al “giudice del procedimento”. Così, però, non è. Il legislatore ha voluto disegnare un nuovo procedimento ad hoc, semplificato, celere e, soprattutto, unico, per l’attuazione dei provvedimenti non economici riguardanti i minori, destinando all’art. 473-bis.38 c.p.c. lo svisceramento della procedura e lasciando all’articolo seguente l’enucleazione del “pacchetto” sanzionatorio-risarcitorio attraverso la previsione di una climax di misure coercitive(21), che mai pregiudicano anche l’eventuale e accessoria condanna al risarcimento dei danni nei confronti del genitore resosi inadempiente. Tale impostazione, peraltro, trova riscontro anche in una recentissima pronuncia di merito del Tribunale di Verona del 2 febbraio 2024(22). Il caso che ha originato l’emanazione dell’ordinanza riguardava l’instaurazione di un procedimento per l’attuazione dei provvedimenti sull’affidamento dei figli e, contestualmente, per l’adozione dei provvedimenti coercitivi e sanzionatori di cui all’art. 473-bis.39 c.p.c. nei confronti della parte inadempiente. Ebbene, nel caso di cumulo di do mande ex artt. 473-bis.38 e 473-bis.39 c.p.c. proposte dal ri corrente nell’ambito del medesimo procedimento, il giudicante ha opportunamente ritenuto di poterle trattare congiunta mente, applicando per entrambe le questioni il rito somma rio di cui all’473-bis.38 c.p.c. e ciò – si può leggere nel provvedimento – in ragione “sia [del]la collocazione sistematica della disciplina in esame (ndr. Della disciplina di cui all’art. 473-bis.39), che segue immediatamente quella dell’art. 473 bis.38, che [del]le esigenze di celerità connesse all’adozione dei provvedimenti in essa previsti”. Di conseguenza, ritenendo il rito ad hoc disciplinato dall’art. 473-bis.38 c.p.c. estensibile anche alla norma successiva, il risultato sarà il seguente: - il giudice, con il medesimo procedimento, può determinare le modalità di attuazione in via di retta adottando il provvedimento che ritiene maggiormente idoneo; - può risolvere le controversie eventualmente insorte circa l’esercizio della responsabilità genitoriale; - può, nel caso in cui rilevi la sussistenza di gravi inadempienze o di atti pregiudizievoli al minore, anche d’ufficio, non solo modificare i provvedimenti già in vigore, ma può altresì utilizzare gli strumenti di attuazione indiretta disciplinati dall’art. 473-bis.39 c.p.c. irrogando le sanzioni e le misure coercitive, nonché con dannando la parte al risarcimento del danno(23).

4. Il sistema dei controlli: le impugnative “nei modi ordinari” e l’opposizione “nelle forme dell’art. 473-bis.12 c.p.c.”
E veniamo all’ultimo profilo da trattare, l’analisi del sistema dei controlli disciplinati, entrambi, negli ultimi due commi de gli artt. 473-bis.38 e 473-bis.39 c.p.c. Prima, però, di guardare da vicino alle possibili impugnative, non può sottacersi – come già attenta dottrina ha avuto modo di mettere in luce(24) – la stretta vicinanza tra il procedimento rapido e sommario previsto nell’art. 473-bis.38 c.p.c. e la cd. “esecuzione in via breve” disciplinata, nell’ambito del pro cedimento cautelare uniforme, dall’art. 669-duodecies c.p.c. Distinguendo tra l’attuazione delle misure cautelari che han no ad oggetto somme di denaro e quelle che hanno ad oggetto obblighi di consegna, rilascio, fare o non fare, esso stabilisce per queste ultime che l’attuazione debba avvenire sotto il controllo del giudice che ha emanato il provvedimento cautelare, il quale ne determina le modalità e, ove sorgano difficoltà, previo ascolto delle parti, dà con ordinanza i provvedi menti opportuni. Il meccanismo dell’esecuzione in via breve, nonché il meccanismo disegnato dall’art. 473-bis.38 c.p.c. postulano la so stanziale unitarietà tra la fase di concessione e la fase di attuazione: non si tratta, in altre parole, di due fasi tra loro di stinte (come avviene normalmente tra cognizione ed esecuzione), ma si tratta di due fasi consequenziali di uno stesso processo, entrambe destinate a rendere effettiva la tutela(25). Ciò spiega perché entrambe le fasi sono affidate allo stesso giudice, ma soprattutto perché non ci si possa rifare alle for me di esecuzione forzata disciplinate dal Libro III del codice di rito, essendo necessario trovare una via che permetta, di volta in volta, al giudice che concede e attua il provvedimento di scegliere le modalità ritenute più idonee e di modellarle al la situazione concreta che gli si prospetta. L’esecuzione in via breve – rimettendo la determinazione delle forme processuali alla discrezionalità del giudice della cognizione – si presta per essere un efficace modello di ispirazione nelle controversie familiari, soprattutto nelle liti attuative di obblighi a contenuto non patrimoniale, laddove la rapidità nell’integrare e/o modificare i provvedimenti precedentemente resi oppure nel ri solvere le controversie promosse dalle parti è preordinata al la tutela del superiore interesse del minore. Ebbene, tornando al tema dei controlli, il primo rimedio che viene in considerazione è quello previsto dall’art. 473-bis.38, ultimo comma, c.p.c. per cui avverso le ordinanze emesse all’esito di una lite attuativa – incidentale quanto autonoma – e ̀ proponibile opposizione nelle forme di cui all’art. 473-bis.12 c.p.c., cioè, attraverso l’introduzione, con ricorso, del nuovo rito unificato a cognizione piena. Trattandosi, come detto, di un rito modellato sul procedimento di attuazione nelle forme dell’esecuzione in via breve di cui all’art. 669-duodecies c.p.c., in questo come in quel giudizio attuativo non v’è un vero e proprio spazio (come, invece, accade nei processi esecutivi) per l’instaurazione degli incidenti di cognizione, ossia dei giudizi deputati a risolvere le eventuali controversie di merito che dovessero porsi durante la fase attuativa. Di conseguenza il legislatore, “non po tendo negare alle parti la tutela dichiarativa a garanzia del principio di legalità”(26), ha affidato la tutela delle questioni di merito che eventualmente dovessero sorgere a un autonomo (nel senso che non è incidentale al processo esecutivo) giudizio di merito(27). La particolarità – se vogliamo – del rito di cui all’art. 473 bis.38 c.p.c. risiede, pertanto, nella scelta del legislatore di normare “il giudizio di opposizione quale strumento deputa to alla tutela dichiarativa delle ‘contestazioni’ e delle ‘controversie’ sorte in fase di attuazione/esecuzione”(28), cioè di affidare l’introduzione, nella lite attuativa, della fase di merito allo strumento oppositivo che, di regola, non trova spazio nei modelli di attuazione nelle forme dell’esecuzione in via breve. Il legislatore, tuttavia, non precisa i termini entro i quali la parte deve presentare l’opposizione di cui all’ultimo comma dell’art. 473-bis.38 c.p.c. e in dottrina sono già emersi primi dubbi. A fronte di chi(29) ritiene estremamente difficile col mare la lacuna in via di interpretazione analogica, guardando all’opposizione di cui all’art. 316-bis, comma 3, c.c., oppure all’opposizione a decreto ingiuntivo, oppure ancora all’op posizione all’esecuzione, vi è chi(30) assimila tale opposizione all’opposizione agli atti esecutivi, rinvenendo pertanto nel termine di 20 giorni disciplinato dall’art. 617 c.p.c. e decorrente dalla conoscenza da parte dell’interessato del provvedimento, il termine entro cui proporre l’opposizione introduttiva del rito unitario. A parere di chi scrive, invece, la lacuna prodotta dalla mancata previsione di un termine per l’instaurazione del giudizio di merito con l’opposizione di cui all’ultimo comma dell’art. 473 bis.38 c.p.c. deve essere colmata facendo riferimento alla disciplina dell’opposizione all’esecuzione e, pertanto, proprio come accade nel giudizio di cui all’art. 615 c.p.c., sarà possi bile introdurre il giudizio sul merito fino a che non viene data concretamente attuazione ai provvedimenti del giudice(31). Venendo, ora, all’ultimo aspetto da analizzare, bisogna prendere in considerazione il terzo comma dell’art. 473-bis.39 c.p.c., in base al quale i provvedimenti assunti dal giudice del procedimento sono impugnabili nei modi ordinari, e provare a capire in che rapporto si pone con il giudizio di opposizione di cui all’ultimo comma dell’art. 473-bis.38 c.p.c. La lettura del combinato disposto delle due norme in questione, come si è tentato di dimostrare in precedenza, conduce alla conseguenza che entrambi gli articoli, il bis.38 e il bis.39, in realtà soggiacciano allo stesso rito, disciplinato nella prima di queste disposizioni. Tale assunto trova un’ulteriore conferma anche nell’analisi degli strumenti che il legislatore ha predisposto a favore delle parti per permettere il sindacato del le decisioni assunte. Difatti, nel caso in cui si volesse ritenere che le due norme facciano riferimento a due riti diversi, ne di scenderebbe che solamente le controversie proposte ai sensi del bis.38, per gli effetti dell’ultimo comma del medesimo, sarebbero decidibili con ordinanza (non impugnabile, ma) avverso la quale è ammesso il rimedio dell’opposizione nelle forme dell’art. 473-bis.12 c.p.c.; di converso, i provvedimenti che decidono le controversie proposte ai sensi dell’art. 473-bis.39 c.p.c. sarebbero impugnabili “nei modi ordinari”. A stretto ri gore, da ciò deriverebbe che solamente il procedimento di cui all’art. 473-bis.38 c.p.c. segue il nuovo rito celere e somma rio che si svolge davanti al giudice monocratico, mentre il pro cedimento di cui all’art. 473-bis.39 c.p.c. sarebbe sempre relativo al merito e, pertanto, regolato dalle disposizioni sul rito unico che si conduce davanti al giudice collegiale. Una tale impostazione, tuttavia, non permetterebbe il cumulo di do mande proposte ai sensi delle due norme in questione e, in fatti, viene smentita non solo da quella che si è definita una connessione ‘genetica’ tra le due norme – dal momento che sarebbe impossibile cumulare, nel giudizio (monocratico) in staurato ai sensi dell’art. 473-bis.38 c.p.c., domande che abbiano ad oggetto provvedimenti (collegiali) di cui all’art. 473 bis.39 c.p.c., possibilità questa assolutamente pacifica durante la vigenza dell’abrogato art. 709-ter c.p.c. –, ma anche da una prima giurisprudenza di merito(32). L’unica soluzione prospettabile appare, quindi, quella di ritenere anche i procedimenti di cui all’art. 473-bis.39 adottabili seguendo il rito di cui all’articolo precedente, rito che si conclude con la pronuncia di un’ordinanza opponibile nelle forme dell’art. 473-bis.12 c.p.c. Di conseguenza, l’“impugnazione nei modi ordinari” prevista dall’ultimo comma dell’art. 473-bis.39 c.p.c. dovrà essere interpretata come indirizzata per sindacare il provvedimento con il quale si conclude il giudizio di opposizione proposto ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 473-bis.38 c.p.c. Tale impugnazione coinciderà con il reclamo, laddove l’opposizione si sia avuta nei confronti di un provvedimento provvisorio(33), con l’appello se l’ordinanza avrà invece deciso di una questione in maniera definitiva.

NOTE

* Contributo pubblicato previo parere favorevole, con modalità anonima, di un esperto esterno al Comitato scientifico.
1 G. Jellinek, Das Recht des modernen Staates, I, Allgemeine Staatslehre, Berlin, 1900, trad. it. di V.E. Orlando, La dottrina generale dello Stato, Milano, 1921, 74.
2 L’effettività della tutela giurisdizionale si esplica anche attraverso l’idoneità alla concretezza sul piano dell’attuazione/esecuzione, al punto che il principio costituzionale del giusto processo trova un suo caposaldo proprio nella tutela coattiva, quale espressione del principio di effettività. In tal senso la giurisprudenza della Corte Costituzionale ha più volte ribadito che il principio di effettività “deve ritenersi connotato intrinseco della stessa
funzione giurisdizionale quale potere di imporre, anche coattivamente in caso di necessità, il rispetto della statuizione contenuta nel giudicato”, così Corte Cost. 7 giugno 2022, n. 140, ma si veda anche Corte Cost. 22 giugno 2021, n. 128. In dottrina, per un’impostazione generale, cfr. M. Taruffo, Note sul diritto alla condanna e all’esecuzione, in Riv. crit. dir. priv., 1986, 650 ss.
3 Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, I Sez., sent. 5 dicembre 2019, Luzi c. Italia, consultabile in www.osservatoriofamiglia.it.
4 V., ex multis, i casi Piazzi c. Italie del 2 novembre 2010 e Lombardo c. Italie del 29 gennaio 2013, entrambi in https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22documentcollectionid2% 22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22].
5 Per una impostazione generale del problema, v. C. Cecchella, Diritto e processo nelle controversie familiari e minorili, Bologna, 2018, 223 ss.; R. Donzelli, L’attuazione delle misure, in La riforma del giudice e del processo per le persone, per i minorenni e le famiglie. Legge 26 novembre 2021, n. 206, a cura di C. Cecchella, Torino, 2023, 215 ss.; Id., L’attuazione dei provvedimenti, in La riforma del processo e del giudice per le persone, per i minorenni e le famiglie. Il decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 149, a cura di C. Cecchella, Torino 2023, 155 ss. Sul tema generale dell’esecuzione degli obblighi infungibili, S. Mazzam uto, L’attuazione degli obblighi di fare, Napoli, 1978, passim; F.P. Luiso, L’esecuzione ultra partes, Milano, 1984, 24 ss.; C. Mandrioli, L’esecuzione forzata in forma specifica, Milano, 1953, passim; G. Borré, Esecuzione forzata degli obblighi di fare e di non fare, Napoli, 1966, 157 ss. Una posizione rimasta isolata è quella di M. Fornaciari, L’attuazione dell’obbligo di consegna del minore. Contributo alla teoria dell’esecuzione forzata in forma specifica, Milano, 1991, 163 ss. che predilige l’applicazione delle forme di consegna disciplinate dal Libro III del c.p.c.
6 R. Donzelli, Il decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 149, cit., 161.
7 Ciò, si badi bene, non costituisce affatto una novità della riforma: è infatti da tempo che nei processi di famiglia e minorili il giudice del merito e il giudice dell’esecuzione coincidono. è testimonianza di tale coincidenza, ad es., l’art. 337-ter, comma 2, c.c. che, in merito ai provvedimenti adottati ai sensi del primo comma del medesimo e riguardanti la tutela del diritto alla bigenitorialità dei figli minori, affida l’attuazione degli stessi al giudice
del merito. Ne erano, altresì, testimonianza gli abrogati artt. 6, comma 10, l. div. e l’art. 709-ter c.p.c. che individuava nel giudice del merito il giudice competente a determinare le modalità dell’affidamento.
8 Sulla rilevanza della diversa natura del provvedimento da eseguire, v. B. Poliseno, Profili di tutela del minore nel processo civile, Napoli, 2017, 339, per la quale l’esecuzione dei provvedimenti riguardanti i minori “prende le mosse dalla summa divisio tra provvedimenti a contenuto patrimoniale e provvedimenti di altra natura”; E. Vullo, Procedimenti in materia di famiglia e di stato delle persone, in Commentario del c.p.c., tomo I, a cura di S. Chiarloni, Bologna, 2011, 202, per il quale “non vi è dubbio che il carattere patrimoniale o personale della statuizione comporti il ricorso a differenti procedimenti esecutivi”. Di attuazione, riferendosi all’eseguibilità dei provvedimenti a carattere personale relativi ai minori, parlano anche L. Querzola, L’attuazione dei provvedimenti nella crisi familiare, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2019, spec. 671- 672; C. Cecchella, Diritto e processo, cit. 223-225; F. Danovi, L’attuazione dei provvedimenti relativi all’affidamento e alla consegna dei minori, tra diritto
vigente e prospettive di riforma, in Dir. Fam., 2002, 530 ss. Sull’importanza, invece, della previsione di modalità di esecuzione che siano discrezionali e che si adattino alla fattispecie concreta in esame, inevitabilmente superando e distaccandosi dalla rigidità degli schemi proprio delle forme esecutive di cui al Libro III del c.p.c., v. S. Chiarloni, L’esecuzione dei provvedimenti relativi ai minori del tribunale ordinario e del tribunale per i minorenni: rapporti del giudice tutelare, in Quale processo per la famiglia e i minori, Atti del Convegno di Cagliari 5-6 dicembre 1997, Milano, 1999, 115 ss.
9 Così la Relazione illustrativa, cit., 77.
10 Per una più approfondita analisi sui profili della competenza, nonché sui rapporti tra l’art. 473-bis.38 e l’art. 38 disp. att. c.c., si rinvia a C. Cecchella, Le nuove norme sul processo e il tribunale in materia di persone, minorenni e famiglia, in Riv. dir. proc., 2023, 1095 ss.; R. Donzelli, L’attuazione dei provvedimenti, in Il decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 149, cit., 175 ss.; G. Vecchio, La competenza, in Il decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 149, cit., 15 ss.; A. Simeone, G. Sap i, Il nuovo processo per le famiglie e i minori, Milano, 2022, 52.
11 L’espressione è mutuata da C. Cecchella, Le nuove norme sul processo, cit., 1099.
12 Così C. Cecchella, La riforma del processo in materia di persone, minorenni e famiglie, dopo il d.lgs. n. 149/2022, in www.questionegiustizia.it.
13 Il legislatore non dà alcuna indicazione né sul contenuto del ricorso di cui all’art. 473-bis.38 c.p.c., né sulla legittimazione a proporlo, rileva F. Tommaseo, Sull’attuazione dei provvedimenti della giustizia familiare, in Fam. E dir., 2023, 970 ss.: “quanto al contenuto soccorre la regola generale sugli atti di parte di cui all’art. 125 c.p.c. che specifica quanto prevede l’art. 121 c.p.c. per cui gli atti del processo devono avere la forma più idonea al raggiungimento dello scopo”, mentre per quanto riguarda la legittimazione ad agire, questa spetterebbe “a coloro che avevano la legittimazione a promuovere il giudizio culminato del provvedimento di cui è chiesta l’attuazione”.
14 In questi termini, A. Proto Pisani, Su alcuni problemi attuali del processo familiare, in Foro it., 2004, I, 2540.
15 La disciplina procedimentale è improntata al canone del perseguimento del best interest of the child e, dunque, se da un lato forte è la spinta del legislatore verso scelte che incoraggino un’attuazione consensuale dei provvedimenti in materia familiare, dall’altro lato il legislatore disegna una disciplina che accentua i poteri officiosi del giudice, con l’attribuzione al medesimo di importanti prerogative che attengono alle modalità stesse dell’attuazione e, comunque, sempre finalisticamente proiettate a una tutela del minore che sia più sollecita ed efficace. In argomento, v. F. Danovi, Un processo unitario per la giustizia familiare e minorile, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2023, 474 ss.; A. Graziosi, Luci e ombre del nuovo processo di famiglia, ivi, 433 ss.; L. Querzola, “Ora il diritto è un fatto essenzialmente spirituale (…)”: l’ascolto del minore nel rito familiare riformato, ivi, 58 ss.; M. Velletti, I poteri officiosi del giudice, in Nuove leggi civ., 2023, 845 ss.; G. Carapezza Figlia, Prospettiva “paidocentrica” e attuazione dei doveri genitoriali nella nuova giustizia familiare, in Fam. e dir., 2024, 103 ss.
16 In argomento, C. Cecchella, I diritti del minore nel processo italiano, tra difesa tecnica e ascolto, in Familia, 2022, 2, 169 ss.; L. Querzola, “Ora il diritto è un fatto essenzialmente spirituale”, cit., 58; F. Danovi, Ascolto del minore, capacità di discernimento e obbligo di motivazione (tra presente e futuro), in Fam. e dir., 2022, 995 ss.; F. Tommaseo, Sull’attuazione dei provvedimenti della giustizia familiare, cit., 970 ss. Vedi anche G. Carapezza Figlia,
Prospettiva “paidocentrica”, cit., 107 per il quale “la lite attuativa, invero – nell’investire l’esecuzione in concreto di provvedimenti che hanno definito un conflitto tra gli esercenti la responsabilità genitoriale – coinvolge fortemente il minore, il quale, pur non essendo parte formale, è destinato a subire, innanzitutto nella propria dimensione esistenziale, gli effetti della decisione”. Pertanto, secondo l’A., l’audizione del minore costituisce la più importante tecnica di tutela in grado di livellare, con le altre, la forza processuale del minore, garantendogli in questo modo di portare all’interno del giudizio il suo superiore interesse.
17 L’ascolto del minore, inoltre, si cala anche in una dinamica di corretta instaurazione del contraddittorio ai sensi degli artt. 24 e 111 Cost., sicché laddove mancasse, difettando adeguata motivazione, inficerebbe sicuramente la correttezza del procedimento stesso. A tal proposito, anche la Cassazione ha più volte qualificato l’ascolto del minore alla stregua di un “adempimento previsto a pena di nullità, a tutela dei principi del contraddittorio e del giusto processo”, v. Cass. civ. 25 gennaio 2021, n. 1474, ord., in Fam. e dir., 2021, 713 ss.; nonché Cass. civ. 18 maggio 2022, n. 16071, ord., ivi, 2022, 993 ss.
18 Si tratta di situazioni, come ad es. l’obbligo di consegna del minore oppure il diritto di frequentazione, che ingenerano non poche difficoltà nella loro attuazione, al punto che in dottrina c’è stato chi ha avviato una rimeditazione del concetto di infungibilità parametrandolo sulla complessità della prestazione da adempiere, v. in questo senso E. Zucconi Galli Fonseca, Le novità della riforma in materia di esecuzione forzata, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2010, 204.
19 Che l’art. 473-bis.38 c.p.c. sia, naturaliter, l’erede dell’abrogato art. 709- ter c.p.c. e, pertanto, delinei il procedimento cui far riferimento per tutte le questioni relative alla risoluzione delle controversie in ordine alla responsabilità genitoriale, nonché per i profili di attuazione diretta dei provvedimenti sull’affidamento, è soluzione cui conduce non solo il dato normativo, ma anche una prima giurisprudenza di merito. V. in tal senso, Trib. Verona, ord. 5 maggio 2023, in www.osservatoriofamiglia.it.
20 Per un ampio esame sulla situazione previgente, cfr. B. Poliseno, Profili di tutela del minore nel processo civile, Napoli, 2017, 391 ss.
21 La norma mette a disposizione del giudice tre misure coercitivo-sanzionatorie da irrogare nei confronti del genitore inadempiente: l’ammonimento; la condanna al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria da versare in favore della Cassa delle ammende; la condanna alle astreintes di cui all’art. 614-bis c.p.c. In proposito, il grande merito dell’art. 473-bis.39 c.p.c. sta nel costituire una sorta di banco di prova: per la prima volta da quando le misure coercitive indirette hanno fatto il loro ingresso nell’ordito del codice di rito con la riforma del 2009, la condanna accessoria alle astreintes può accedere alla condanna principiale avente ad oggetto un’obbligazione pecuniaria. Infatti, l’art. 473-bis.39 c.p.c. è chiaro nell’estendere l’applicabilità di tutte le sue disposizioni alle gravi inadempienze “anche di natura economica”.
22 Trib. Verona, Sez. Famiglia, ord. 2 febbraio 2024, Giudice Dott. Massimo Vaccari, consultabile in www.osservatoriofamiglia.it.
23 Per una tale impostazione, v. C. Cecchella, Le nuove norme sul processo, cit., 1135, per il quale “l’incidente di esecuzione affida al giudice il compito di determinare le forme dell’esecuzione ed eventualmente, in richiamo all’art.
473-bis.39 c.p.c., può indurlo a modificare i provvedimenti di merito o ad applicare una misura coercitiva”. R. Donzelli, L’attuazione dei provvedimenti sull’affidamento e i provvedimenti in caso di inadempienze o violazioni, in Nuove leggi civili commentate, 2023, 913 ss., nell’analizzare i rapporti tra gli artt. 473-bis.38 e 473-bis.39 c.p.c. e il loro ambito di applicazione, rileva che i profili processuali disciplinati nell’art. 473-bis.38 c.p.c. devono intendersi come comuni a tutte le forme di attuazione previste dalle norme in esame.
24 Cfr. S. Candi, Le nuove norme per il procedimento in materia di persone, minorenni e famiglie tra legge delega (206/2021) e decreto delegato (149/2022). L’attuazione dei provvedimenti. Art. 473-bis.38 c.p.c. – attuazione dei provvedimenti sull’affidamento, in www.osservatoriofamiglia.it; B. Ficcarelli, Il nodo critico degli artt. 473-bis.38 e 473-bis.39 c.p.c.: riflessioni sul procedimento e una proposta interpretativa, in www.judicium.it.
25 Così, testualmente, F.P. Luiso, Diritto processuale civile, IV, I processi speciali, XIII ed., Milano, 2023, 236 ss.
26 F.P. Luiso, Diritto processuale civile, cit. 241.
27 Recita l’art. 669-duodecies c.p.c. che “ogni altra questione va proposta nel giudizio di merito”.
28 In questo senso, B. Ficcarelli, Il nodo critico degli artt. 473-bis.38 e 473- bis.39 c.p.c., cit., 11.
29 Cfr. R. Donzelli, L’attuazione dei provvedimenti sull’affidamento, cit., 917 e nota 10.
30 Così, invece, B. Ficcarelli, Il nodo critico degli artt. 473-bis.38 e 473- bis.39 c.p.c., cit., 11-12.
31 Inoltre, bisogna considerare la funzione che la previsione di un termine svolge nella disciplina dell’opposizione agli atti esecutivi. Ai sensi dell’art. 617 c.p.c., infatti, il termine di 20 giorni per la proposizione dell’opposizione agli atti esecutivi serve quale “baluardo” contro la sanatoria del vizio dell’atto processuale – in caso di atto viziato da una nullità formale – oppure contro l’irrilevanza del vizio dell’atto dovuto a una nullità extraformale mai eccepita. Nei giudizi di famiglia e minorili, in particolare nei giudizi di cui ci stiamo occupando e che attengono all’attuazione di diritti a carattere personale, sarebbe arduo ritenere che trascorsi i 20 giorni di cui all’art. 617 c.p.c. alla parte non è più permesso introdurre il giudizio di merito attraverso l’opposizione di cui all’ultimo comma dell’art. 473-bis.38 c.p.c., in considerazione soprattutto dei diritti che tali tipi di giudizi intendono tutelare.
32 Trib. Verona, ord. 2 febbraio 2024, cit.
33 L’art. 473-bis.24 c.p.c. disciplina il reclamo, da proporre alla Corte d’Appello, avverso i provvedimenti temporanei e urgenti. Al secondo comma il legislatore estende tale rimedio “contro i provvedimenti temporanei emessi in corso di causa che sospendono o introducono sostanziali limitazioni alla responsabilità genitoriale, nonché quelli che prevedono sostanziali modifiche dell’affidamento e della collocazione dei minori ovvero ne dispongono l’affidamento a soggetti diversi dai genitori”. Tra questi provvedimenti, indubitabilmente, rientrano anche quelli resi dopo l’instaurazione di un giudizio di cui agli artt. 473-bis.38 e.39 c.p.c. Pertanto, contro di essi è ammesso reclamo ex art. 473-bis.24 c.p.c., essendo tale mezzo “il modo ordinario” di impugnazione. In questo senso, ex multis, cfr. R. Donzelli, L’attuazione dei provvedimenti, in Il decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 149, cit., 181.