La negoziazione assistita in ambito familiare nella riforma del processo civile

autore: G. A. Parrini - numero: 3/2023

Sommario: 1. La negoziazione assistita in ambito familiare nella riforma del processo civile. - 2. Le modifiche apportate alla negoziazione assistita con l. n. 206/2021, con particolare attenzione al nuovo ambito di applicazione. - 3. Gli interventi del legislatore delegato sulla negoziazione assistita in ambito familiare. - 4. Questioni ancora aperte a seguito della riforma del processo civile.

1. La negoziazione assistita in ambito familiare nella riforma del processo civile
Con la riforma del processo civile (l.d., 26 novembre 2021, n. 206 e d.lgs., 10 ottobre 2022, n. 149), il legislatore ha tenta to – ancora una volta – di valorizzare i metodi di risoluzione delle controversie alternativi al giudizio al fine precipuo di garantire l’effettività dell’accesso alla giustizia e ridurre l’arretrato in materia di processo civile: nello specifico, diversificati sono gli interventi effettuati sulla negoziazione assistita da avvocati di cui agli artt. 2 ss. del d.l. 12 settembre 2014, n. 132, convertito in l. 10 novembre 2014, n. 162(1), nonché sulla negoziazione assistita in ambito familiare di cui all’art. 6, ora rubricato “Convenzione di negoziazione assistita da avvocati per le soluzioni consensuali di separazione personale, di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio, di affidamento e mantenimento dei figli nati fuori del matrimonio, e loro modifica, e di alimenti”. L’utilizzo di questo ultimo strumento – nonostante il maggiore successo rispetto al meccanismo generale (art. 2 e ss.) – risulta ancora assai contenuto se paragonato a quello dei corrispondenti meccanismi giudiziali che si basano sul consenso, aspetto che appare lampante dall’analisi dei dati Istat, aggiornati al (solo) 2021(2): i percorsi consensuali extragiudiziali (negoziazioni assistite e procedure ex art. 12 del d.l. 132/2014, conv. in l. 162/2024) riguardano, infatti, rispettiva mente (solamente) il 23,8% di tutte le separazioni e il 29,7% dei divorzi (con valori ancora più contenuti in alcuni luoghi, quali Trento e la provincia autonoma di Bolzano). Le cause di tale insoddisfacente diffusione della negoziazione assistita in ambito familiare sono diversificate: l’originario dato normativo – in parte – era lacunoso e – in parte – foriero di incertezze interpretative di complessa soluzione, nono stante le risorse – talvolta singolari – messe in atto per su perarle(3). Altri fattori che hanno scoraggiato l’utilizzo del meccanismo stragiudiziale sono la complessità procedurale del lo stesso e il rischio per i professionisti coinvolti di incorre re in sanzioni in caso di ritardo nella trasmissione dell’accordo all’ufficio di Stato civile (art. 6, comma 4). Infine, non si può sottovalutare il fatto che – per affrontare proficuamente la negoziazione assistita – i professionisti devono spogliarsi dalla tradizionale logica oppositiva e avversariale per abbracciare atteggiamenti maggiormente collaborativi, contingenza che richiede inevitabilmente un cambio di prospettiva e di atteggiamento per la categoria forense(4).
Tali dati generano un certo rammarico, anche considerando le potenzialità e i tratti innovativi della misura: a tacer d’altro, tale tecnica, che consente di incidere sugli status senza l’intervento del giudice, ha realizzato una vera e propria rivoluzione della materia, inaugurando un importante dibatti to circa la attuale indisponibilità e negoziabilità dello status(5). Ancora; tramite detto strumento, il legislatore ha consentito un’ulteriore espansione dell’autonomia privata, permettendo di concludere negozi caratterizzati per la produzione di effetti in precedenza non conseguibili, se non ricorrendo a un giudice(6) e determinando così il raggiungimento di una ulteriore tappa nel processo di privatizzazione del diritto di famiglia(7).

2. Le modifiche apportate alla negoziazione assistita con l. n. 206/2021, con particolare attenzione al nuovo ambito di applicazione
Come anticipato, nel tentativo di “rilanciare” l’utilizzo del le misure alternative al processo, il legislatore con l. n. 206/2021 ha operato un profondo restyling sulla negoziazione assistita in ambito familiare sia con alcune previsioni aventi immediata efficacia precettiva, sia delegando al governo il compito di regolare talune questioni – coincidenti perlopiù con quelle che in precedenza generavano contrasti interpretativi – nel rispetto dei principi e dei limiti previsti. In particolare, è stato esteso – già a decorrere dal 22 giugno 2022 (art. 1, comma 37°, l. n. 206/2021) – l’ambito di applica zione della tecnica stragiudiziale di risoluzione delle controversie, che, in precedenza, era ridotto alle ipotesi di separa zione personale, scioglimento e cessazione degli effetti civili del matrimonio derivanti da separazione personale, modifiche delle relative condizioni, nonché scioglimento dell’unione civile e modifica delle relative condizioni(8): segnatamente, l’art. 1, comma 35, lettera b, della legge delega sancisce ora che la negoziazione assistita “può essere conclusa tra i geni tori al fine di raggiungere una soluzione consensuale per la disciplina delle modalità di affidamento e mantenimento dei fi gli minori nati fuori del matrimonio, nonché per la disciplina delle modalità di mantenimento dei figli maggiorenni non economicamente autosufficienti nati fuori del matrimonio e per la modifica delle condizioni già determinate. Può, altresì, es sere conclusa tra le parti per raggiungere una soluzione con sensuale per la determinazione dell’assegno di mantenimento richiesto ai genitori dal figlio maggiorenne economicamente non autosufficiente e per la determinazione degli alimenti, ai sensi dell’art. 433 c.c., e per la modifica di tali determinazioni”. Mediante tale intervento, il legislatore ha colmato alcune la cune della disciplina originaria(9): il riferimento è alle controversie relative all’affidamento e al mantenimento di figli nati al di fuori del matrimonio che, in precedenza, non potevano essere definite mediante il ricorso agli strumenti stragiudiziali, aspetto che veniva reputato profondamente censura bile e non ulteriormente giustificabile in ragione della unifica zione dello status di figlio(10), attuata con la riforma dello status filiationis(11). Inoltre, la citata riforma ha chiarito che il figlio maggiorenne, non economicamente indipendente, può – se lo desidera, non essendo certo vincolato al riguardo – utilizzare la negoziazione assistita per fare valere le proprie pretese economiche nei confronti dei genitori, in termini coerenti con quanto sancito dall’art. 337-septies c.c. Tale facoltà, a ben vedere, poteva essere riconosciuta anche in precedenza per le stesse ragioni che già avevano portato ad affermare il diritto del figlio maggiorenne di intervenire nei corrispondenti meccanismi giudiziali(12), seppure entro certi limiti, ovvero nelle ipotesi nelle quali i genitori, coniugati, volevano definire tramite lo strumento stragiudiziale la crisi del loro rapporto o la modifica delle relative condizioni. E ciò, anche se un’isolata pronuncia del Tribunale di Torino escludeva tale possibilità sulla base dell’assunto per il quale la legge non avrebbe previsto la possibilità di accordi trilateri(13). La novità della riforma è da ricercarsi – a ben vedere – nel fatto che, allo stato attuale, il figlio maggiorenne (nato nel, ma anche al di fuori del matrimonio) può anche farsi promotore di una negoziazione assistita per fare valere i suoi diritti nei confronti dei genitori, purché – a sua volta – assistito da un avvocato all’interno della complessa procedura, che non solo postula l’assistenza tecnica, ma che attribuisce al professionista un ruolo da protagonista. Certamente significativa è anche l’inclusione delle controversie alimentari (artt. 433 c.c. ss.) nell’ambito di applicazione dello strumento stragiudiziale; tuttavia, l’estensione del patrocinio a spese dello Stato in ipotesi estremamente limitate e coincidenti esclusivamente con i casi in cui la negoziazione assistita sia condizione di procedibilità della domanda e venga raggiunto un accordo (art. 11-bis del d.l. 132/2014, conv. in l. 162/20214) rischia di compromettere profondamente il ricorso a tale via per fare valere le pretese ex art. 433 c.c.(14): considerando che la materia (lato sensu) familiare non rientra tra le ipotesi nelle quali la negoziazione assistita è obbligatoria, il soggetto in stato di bisogno, che voglia agire per ottenere gli alimenti e che (quantomeno sovente(15)) presenta i requisiti per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, sarà (del tutto condivisibilmente) indotto dal professionista che lo assiste a optare per la via giudiziale. Ciò non bastasse, tale apertura fa sorgere più di un interrogativo, se si considerano le complessità riferite a una ipotetica transazione in materia alimentare, connesse alla peculiare natura di tale diritto: si tratta, infatti, di un “diritto di credito” strumentale alla realizzazione di una situazione esistenziale, qual è la libertà dal bisogno(16). Ciò incide profondamente sulla relativa disciplina, in quanto sussistono limiti alla possibilità di cedere un credito alimentare o compensarlo (art. 447 c.c.). L’incedibilità è, nello specifico, corollario della indisponibilità del diritto agli alimenti(17); indisponibilità che, tutta via, fa sorgere più di un ostacolo alla possibilità che un credi to alimentare sia oggetto di transazione(18), in virtù del disposto dell’art. 1966 c.c. secondo il quale “per transigere le par ti devono avere la capacità di disporre dei diritti che formano oggetto della lite. La transazione è nulla se tali diritti, per lo ro natura o per espressa disposizione di legge, sono sottratti alla disponibilità delle parti”(19). Tale profilo non è forse sta to particolarmente considerato dal legislatore. Peraltro, va rilevato come, in questo caso, non trattandosi di previsioni riguardanti figli in condizioni di debolezza, i controlli della Pro cura della Repubblica sarebbero soltanto di legittimità e non contenutistici, aspetto forse non del tutto coerente con la natura del diritto oggetto di contesa.

3. Gli interventi del legislatore delegato sulla negozia zione assistita in ambito familiare
Come anticipato, il legislatore delegato ha – innanzitutto – risolto alcune incertezze interpretative sottese alla disciplina originaria della negoziazione assistita da avvocati in ambito familiare: nello specifico, mediante la modifica della rubrica dell’art. 6, che ora recita “negoziazione assistita da avvoca ti”, è stato una volta per tutte e definitivamente superato l’adagio secondo il quale era sufficiente il ricorso a un unico professionista comune per svolgere la complessa procedura(20). Inoltre, degni di nota sono gli interventi riguardanti la estensione contenutistica delle intese raggiunte mediante tale procedura stragiudiziale: nello specifico, il nuovo art. 6, comma 3-bis – introdotto dall’art. 9 del d.lgs. 149/2022 – sancisce che “Quando la negoziazione assistita ha ad oggetto lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio o lo scioglimento dell’unione civile, le parti possono stabilire, nell’accordo, la corresponsione di un assegno in uni ca soluzione. In tal caso la valutazione di equità è effettuata dagli avvocati, mediante certificazione di tale pattuizione, ai sensi dell’articolo 5, comma 8, della legge 1° dicembre 1970, n. 898”. È, dunque, stata affermata l’ammissibilità in tale se de di una clausola di tale fatta (c.d. una tantum), superando lo scetticismo di chi reputava che la valutazione di equità dovesse essere demandata necessariamente a un giudice(21): in questo modo, gli avvocati sono stati, però, gravati di un insidioso compito (e di ulteriori responsabilità) all’interno della procedura, che presuppone una piena conoscenza delle con dizioni economiche delle parti e delle loro attitudini(22). Va rilevato, peraltro, che sulla congruità o meno della corresponsione in un’unica soluzione la Procura della Repubblica non potrà certo entrare nel merito: ricordiamo, infatti, che la Procura, in assenza di figli in condizioni di debolezza, effettua un con trollo di mera legalità, finalizzato a verificare che l’intesa non presenti irregolarità (art. 6, comma 2); mentre, in presenza di figli minori, incapaci, portatori di handicap grave oppure maggiorenni non autonomi sotto il versante economico effettuerà un controllo contenutistico, finalizzato a valutare se l’intesa e ̀ conforme all’interesse del soggetto debole; nel caso contrario (oppure laddove fosse opportuno procedere all’ascolto del minore), trasmetterà l’accordo al Presidente del Tribunale. Il legislatore si è, poi, confrontato con l’annosa questione relativa alla possibilità di inserire, all’interno dell’accordo, patti ri guardanti il trasferimento di diritti reali su beni immobili, suscettibili di trascrizione(23): questi, senza valorizzare il potenzia le “incoraggiamento” proveniente dalla sentenza delle Sezioni Unite, 29 luglio 2021 n. 2176(24), riferita alle ipotesi di separazione o divorzio davanti a un giudice(25) – ha modificato l’art. 6, comma 3, inserendo il seguente inciso: “Gli eventuali patti di trasferimento immobiliari contenuti nell’accordo hanno effetti obbligatori”. Ne deriva che le parti, in tale sede, potranno unicamente assumere l’impegno a successivamente trasferire il diritto reale, rivolgendosi, dunque, in un secondo momento a un notaio; soluzione che rischia di incidere negativamente sull’utilizzo del meccanismo stragiudiziale, giacché, laddove sia interesse dei soggetti coinvolti realizzare un trasferimento immobiliare, i professionisti ben consiglieranno ai clienti di fa re ricorso ai meccanismi giudiziali basati sul consenso all’interno dei quali – secondo quanto affermato dalla citata sentenza a Sezioni Unite del 2021 – è possibile inserire una clausola con efficacia reale e il titolo sarà suscettibile di trascrizione, senza la necessità di coinvolgere nella questione un notaio. Sono state chiarite, inoltre, le modalità di trasmissione dell’accordo raggiunto mediante negoziazione assistita alla Procura, sancendo che deve essere effettuata telematicamente: in virtù di tale specifica, le Procure, che ancora non accettavano la trasmissione a mezzo posta elettronica certificata delle intese, hanno dovuto adeguarsi alle novità normative, munendo si opportunamente di un indirizzo dedicato a tale fine; previsione senz’altro positiva se si considera che, in precedenza, l’avvocato – per sapere come procedere alla trasmissione dell’accordo – era gravato dall’onere di verificare – di volta in volta – quanto affermato dai diversi protocolli delle Procure, situazione che inevitabilmente comportava una ulteriore complicazione e incertezza per il professionista(26). Inoltre, tale novità age vola assai gli avvocati, evitando loro di doversi recare fisica mente presso gli uffici della Procura (con conseguenti vantaggi in termini di minori esborsi economici anche per il cliente). Che il profilo della conservazione degli originali degli accordi raggiunti in sede di negoziazione assistita e del rilascio delle relative copie fosse nel dettato originario una questione “spino sa” e ostativa alla diffusione della tecnica stragiudiziale, è no to: tale ragione ha spinto il legislatore a intervenire, prevedendo che sia il consiglio dell’ordine presso cui è iscritto uno degli avvocati, a dover curare la conservazione in apposito archivio de gli accordi raggiunti in sede di negoziazione assistita, muniti di nulla osta o autorizzazione(27). Sarà sempre il predetto consiglio che, se richiesto, rilascerà copia autentica dell’accordo alle par ti e ai difensori che lo hanno sottoscritto. Tale trasmissione al consiglio dell’ordine si aggiunge a quel la già richiesta per tutte le negoziazioni assistite (e non so lo per quelle concluse in ambito familiare) dall’art. 11 del d.l. 132/2014, conv. in l. 162/2014, che impone ai professionisti di trasmettere una copia dell’accordo raggiunto al consiglio dell’ordine circondariale del luogo ove lo stesso è stato concluso, ovvero a quello presso cui è iscritto uno degli avvocati: la ratio sottesa alle due formalità è ben differente, in quanto questa seconda mira esclusivamente a porre il Consiglio Nazionale Forense nelle condizioni di monitorare annualmente le procedure di negoziazione assistita e, successivamente, trasmettere gli esiti dell’attività svolta al Ministero della giustizia(28). Infine, nel d.lgs. 149/2022 viene posta l’attenzione sull’ascolto del minore, questione ignorata dal legislatore con rifermento alla disciplina originaria, circostanza che portava a interrogarsi circa la configurabilità dello stesso all’interno del la complessa procedura stragiudiziale ed, eventualmente, la fase ove collocarlo(29). A seguito di un primo momento di incertezza, è parso evidente che, eventualmente, fosse il Presidente del Tribunale a dover provvedere al delicato ascolto del minore, capace di discernere. Tale convinzione risulta ora rafforzata dalle modifiche introdotte dalla riforma che ha esplicitato – mediante l’art. 29, comma 5 – che il Procuratore della Repubblica deve trasmettere l’accordo raggiunto in sede di negoziazione assistita al Presidente del Tribunale non solo quando ritiene che l’accordo non corrisponda all’interesse del minore ma anche quando ritiene opportuno pro cedere all’ascolto (art. 6, comma 2, secondo periodo). Come e ̀ evidente, ciò dovrà avvenire nel rispetto di quanto sancito dal nuovo statuto sull’ascolto del minore secondo il quale “in quei procedimenti nei quali si prende atto dell’accordo tra i genitori, si procede all’ascolto solo ove necessario” (art. 473 bis 4, comma 3, c.p.c.). In caso di mancata trasmissione al Presidente del Tribuna le per dare spazio all’ascolto del minore, rimarrebbe, tutta via, un evidente dilemma irrisolto relativo alla idoneità di tale accordo a circolare nello spazio giuridico europeo: come è noto, l’art. 68, comma 3, del Regolamento n. 1111/2019, sul la circolazione del titolo nello spazio europeo sancisce che “Il riconoscimento o l’esecuzione di un atto pubblico o di un accordo in materia di responsabilità genitoriale può essere ne gato se l’atto pubblico è stato formalmente redatto o regi strato, o l’accordo è stato registrato, senza che al minore ca pace di discernimento sia stata data la possibilità di esprime re la propria opinione”. Ne deriva che il mancato ascolto del minore all’interno della negoziazione assistita potrebbe de terminare un ostacolo alla circolazione del titolo, criticità alla quale non si può certo supplire delegando l’ascolto dei minori agli avvocati chiamati ad assistere le parti: non solo, infatti, tale importante funzione non è stata loro specificatamente demandata all’interno di un meccanismo che pure li vede protagonisti insieme alle parti, soluzione certo condivisibile anche considerando la delicatezza della materia e le competenze che sarebbero richieste per procedere al riguardo; ma, soprattutto, in quanto ciò si porrebbe in contrasto con l’art. 56, comma 2, del codice deontologico forense, che impone all’avvocato difensore, in tali ambiti, di astenersi da ogni for ma di colloquio e contatto con i figli minori. Il problema, tutta via, potrebbe essere superato delegando l’ascolto ad esperti (es. psicologi) oppure dando atto nell’accordo del fatto che i genitori hanno compiutamente provveduto a tale incombenza e sono addivenuti a soluzioni coerenti con quanto dal minore palesato.

4. Questioni ancora aperte a seguito della riforma del processo civile
Innegabilmente, servirà tempo per comprendere se le modifiche apportate dalla riforma del processo civile alla negoziazione assistita da avvocati siano idonee a determinare un “rilancio” del meccanismo stragiudiziale di risoluzione delle controversie e a fare ridurre le distanze tra l’utilizzo di tale strumento e quello dei corrispondenti meccanismi giudiziali basati sul consenso. Quello che è certo è che sussistono ancora diverse questioni aperte, con le quali l’interprete sarà chiamato nel tempo a confrontarsi, talune delle quali sorte proprio in virtù delle modifiche apportate di recente dal legislatore: a tacer d’altro, viene da domandarsi se, in tale sede, debba necessaria mente essere allegato all’accordo il piano genitoriale che in dica gli impegni e le attività quotidiane dei figli relative alla scuola, al percorso educativo, alle attività extrascolastiche, alle frequentazioni abituali e alle vacanze normalmente godute. A tale quesito si stima di dare risposta negativa, per ché la riforma prevede la produzione di tale documento esclusivamente come allegato al ricorso introduttivo (art. 473-bis 12 c.p.c.) e anche – a pena di decadenza – nella comparsa del convenuto (art. 473-bis 16 c.p.c.); e, dunque, in relazione ai meccanismi giudiziali non basati su un consenso tra le par ti. A ogni modo, vale la pena di ricordarlo, l’intesa raggiunta in sede di negoziazione assistita – anche per poter superare il vaglio della Procura – dovrà fornire una regolamentazione esaustiva relativa alla gestione dei figli (ove presenti) e del le loro prerogative. Il legislatore, inoltre, non ha esplicitato se gli strumenti di attuazione dei provvedimenti concernenti l’affidamento (art. 473-bis 38 c.p.c.) e i provvedimenti in caso di inadempienze e violazioni (art. 473-bis 39 c.p.c.) debbano trovare applicazione ne anche con riferimento agli impegni assunti mediante un accordo raggiunto in sede di negoziazione assistita(30). Anche se difetta un riferimento espresso alla negoziazione assistita, non si ha ragione di dubitare che tali misure siano invocabili in ipotesi di tale fatta(31): e ciò non solo, in quanto, urge ricordar lo, l’intesa raggiunta in sede di negoziazione assistita tiene luogo e produce gli effetti dei corrispondenti meccanismi giudiziali, ma in quanto una diversa soluzione non sarebbe giustificabile e si porrebbe in contrasto con il fine primario degli strumenti che coincide con la tutela degli interessi dei minori coinvolti e del rapporto genitoriale. Ancora; l’interprete sarà chiamato a domandarsi se il divieto sancito dall’art. 473-bis 43 “Mediazione familiare” riguardi solamente tale tecnica alternativa di gestione dei conflitti oppure coinvolga anche la procedura di negoziazione assistita, ragionando con precisione sulla ratio del divieto e sulla natura della previsione. Segnatamente, però, il nodo maggiormente attuale è quel lo relativo alla possibile estensione alla negoziazione assistita della possibilità riconosciuta da ultimo con riferimento ai corrispondenti meccanismi giudiziali: come è noto, la Suprema Corte con sentenza del 16 ottobre 2023, n. 28727(32), a seguito del rinvio pregiudiziale del Tribunale di Treviso(33), ha affermato l’ammissibilità del cumulo delle domande di separa zione e divorzio nel procedimento su istanza congiunta di cui all’art. 473-bis 51 c.p.c.(34). Sorge, quindi, spontaneo doman darsi se tali considerazioni siano traslabili anche nei confronti delle procedure stragiudiziali, in quanto – se così non fosse e se effettivamente l’orientamento di cui alla sopraccitata sen tenza e di taluni giudici di merito dovesse trovare seguito(35) – si tratterebbe di una scoccata potenzialmente legale alla negoziazione assistita in ambito di separazione personale e divorzio che, in tali ambiti, vedrebbe il suo utilizzo circoscritto a quelle situazioni nelle quali le parti non siano pronte a tratta re congiuntamente entrambe le questioni o non vogliano far lo. Innegabilmente, non solo l’interprete sarà chiamato a confrontarsi con tale dilemma, ma soprattutto saranno – quanto meno in prima battuta – le Procure della Repubblica, chiama te eventualmente a dover rilasciare nulla osta e autorizzazioni ad accordi che contengano il sopraccitato cumulo, che dovranno comprendere quale posizione intendono assumere al riguardo, rivedendo eventualmente i loro protocolli

NOTE

* Contributo pubblicato previo parere favorevole, con modalità anonima, di un esperto esterno al Comitato scientifico.
1 Tra le numerose modifiche apportate alla negoziazione assistita da avvocati in generale, si segnala l’introduzione della peculiare “attività di istruzione stragiudiziale”, che pure ponendo diverse questioni interpretative, potrebbe incentivare il ricorso allo strumento. Sul punto v. da ultimo C. Cecchella, La negoziazione assistita nelle controversie sulla crisi delle relazioni familiari dopo la riforma con legge n. 206 del 2021, in Oss. dir. fam., 2022, maggio/agosto, 17 s.
2 https://www.istat.it/it/files//2023/03/report-matrimoni-unioni-separazioni- 2021.pdf.
3 Il riferimento è alle diverse circolari del Ministero dell’Interno, intervenute(a volte con atteggiamento ondivago) per cercare di fare chiarezza su alcune questioni; nonché ai protocolli in materia dei quali si sono dotate le virtuose Procure della Repubblica.
4 D’altra parte, lo strumento stragiudiziale introdotto è ispirato alla prassi, diffusa nei paesi nordamericani, nota come c.d. collaborative law, integrante una tecnica di risoluzione dei conflitti improntata a un atteggiamento collaborativo delle parti, teso alla ricerca di un’intesa. Tale metodo di gestione del conflitto – assai adoperato con riferimento al diritto di famiglia e, nello specifico, per quanto attiene alla gestione della crisi coniugale – è sorto
negli anni 90 negli Stati Uniti da un’idea dell’avv. Stuart Webbs. Sul diritto collaborativo v., tra i tanti: G.G. Cox e R.J. Matlock, The Case for Collaborative Law, in Texas Wesleyan Law Rev., 2004, 45 ss.; L.R. Spa in, Collaborative Law: A Critical Reflection on Whether a Collaborative Orientation Can Be Ethically Incorporated into the Practice of Law, in Baylor law rev., 2004, 141 ss.; P.H. Tesler, Collaborative family law, Pepp. Disp. Resol., 2004, 317 ss.; P.H. Tesler, e P. Thompson, Collaborative Divorce: the revolutionary new way to restructure your family, resolve legal issues, and move on with Your Life, New York, 2006, passim; S.G. Webb e R.D. Ousky, The Collaborative Way to Divorce, New York, 2007, passim; L.R. Maxwell, The development of collaborative law, in Alternative resolution, Summer/Fall 2007, 22 ss.; C. Butruille Cardew, Le droit de la famille collaboratif, in AJ Fam., 2007, 28 ss.; Id., Les
modes alternatifs de résolution des conflits en matière de droit européen de la famille et le cas particulier du droit collaboratif, in L’Observateur de Bruxelles, n. 67, gennaio 2007, 26 ss.
5 Tra i tanti v.: E. Bargelli, Divorzio “privato” e “autonomia preventiva”, in Riv. dir. civ., 2021, 250 ss.
6 Ricordiamo, infatti, che ai sensi dell’art. 6, comma 3, l’accordo raggiunto a seguito della convenzione produce gli effetti e tiene luogo dei corrispondenti provvedimenti giudiziali. Non si può tacere che tali meccanismi abbiano attuato un’enfatizzazione del ruolo dell’accordo nella delicata fase della disgregazione del legame di coppia e più ampliamente nella gestione dei rapporti con la prole sotto il versante del “quomodo”, ovvero delle “modalità” attraverso le quali risolvere tali controversie che non impongono ulteriormente un percorso obbligato.
7 Sulla privatizzazione del diritto di famiglia v., tra i tanti: L. Mengoni, La famiglia in una società complessa, in Iustitia, 1990, 8 ss.; U. Breccia, La separazione personale tra i coniugi, in Dig. disc. priv., Torino, 1998, XVIII, 356; P. Rescigno, Il diritto di famiglia ad un ventennio dalla riforma, in Riv. dir. civ., 1998, I, 115 ss.; P. Zatti, Familia, familiae - Declinazioni di un’idea. I. La privatizzazione del diritto di famiglia, in Familia, 2002, 31 ss.; Id., Introduzione, in Famiglia e matrimonio, a cura di G. Ferrando, M. Fortino e F. Ruscello, I, 1, in Tratt. dir. fam., diretto da P. Zatti, Milano, 2002, 19 ss.; P. Rescigno, Autonomia privata e limiti inderogabili nel diritto familiare e successorio, in Familia, 2004, 439 ss.; F. Ruscello, La potestà dei genitori. Rapporti personali2, in Commentario Schlesinger, Milano, 2006, 23 ss.; G. Vettori, Diritti della persona e unità della famiglia trent’anni dopo, in Fam. pers. succ., 2007, 197 ss. V. anche G. Ferrando, Rapporti familiari e responsabilità civile, in Persona e danno, a cura di P. Cendon, III, Milano, 2004, 2778 ss.
8 Ragionando di unioni civili, lo strumento può essere abitualmente utilizzato, purché in presenza di un consenso tra le parti, per lo scioglimento delle stesse, circostanza che integra un’evidente disparità di trattamento, per una volta a “contrario”, attuata nei confronti della famiglia fondata sul matrimonio, della cui costituzionalità si potrebbe dubitare (sia consentito un rimando anche per maggiori riflessioni e approfondimenti a G.A. Parini, La
negoziazione assistita da avvocati tecniche e linee evolutive dell’autonomia privata, Torino, 2027, 107).
9 Nella relazione finale della Commissione per l’elaborazione di proposte di interventi in materia di processo civile e di strumento alternativi (Pres. Prof. Francesco Paolo Luiso) si legge “La negoziazione assistita in materia di famiglia è stata estesa a fattispecie prima irragionevolmente escluse, come ad esempio gli accordi relativi ai figli minori nati fuori dal matrimonio” (p. 2).
10 Nei predetti termini v. Trib. Como, 13 gennaio 2016, in banca dati Dejure.
11 Criticarono la scelta del legislatore F. Tizi, Negoziazione assistita in materia familiare e coppie di fatto, in Giur. it., 2016, 2648; F. Danovi, Negoziazione assistita e figli nati fuori del matrimonio: il tribunale può sanare l’erroneo utilizzo dello strumento?, in Fam. dir., 2016, 687 ss., nonché A. Graziosi, Osservazioni perplesse sulle ultime (?) stravaganti riforme processuali
in materia di famiglia, in Fam. dir., 2015, 1120.
12 A sostegno di tale assunto si invoca il disposto di cui all’art. 337-septies c.c., il quale, regolando espressamente il diritto dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente o portatori di handicap grave a percepire un assegno periodico di mantenimento, fornisce il fondamento normativo che giustifica un loro intervento nei giudizi della crisi matrimoniale. Di tale avviso, tra i tanti: F. Tommaseo, Le nuove norme sull’affidamento condiviso: b)
profili processuali, in Fam. dir., 2006, 388 ss.
13 Trib. Torino, 20 aprile 2015, in banca dati Dejure.
14 Evidenzia come tale previsione – inaspettata considerando anche il contenuto della delega – rischia di vanificare il rilancio dell’istituto F. Romeo, La negoziazione assistita familiare riformata: le novità in vigore dal 22 giugno 2022, in Le nuove leggi civ. comm., 2023, 1308.
15 Non è, però, sempre detto che l’alimentando si trovi nella condizione di essere ammesso al patrocinio a spese dello Stato perché il soggetto potrebbe avere un reddito superiore a quello necessario a tali fini, ma comunque trovarsi in uno stato di bisogno. Non si può, infatti, desumere la mancanza di uno stato di bisogno dalla mera esistenza di poste attive, quali la titolarità di un reddito, di una pensione, etc., essendo imprescindibile analizzare se il quantum ottenuto a tale titolo sia sufficiente a consentire la libertà dai bisogni: sul punto sia consentito rimandare a G.A. Parini, Sub art. 438 c.c., in Commentario al codice civile Scialoja-Branca, Bologna, 2022, 201, ove sono presenti ampi richiami dottrinali.
16 F. Ruscello, Introduzione, in Commentario al codice civile Scialoja-Branca, Bologna, 2022, 26.
17 M. Dogliotti, Gli alimenti, in T.A. Auletta (a cura di), Filiazione, adozione, alimenti, IV, Torino, 2011, 610.
18 F. Santoro Passarelli, La transazione, 2a ed., Napoli, 1975, 122 ss.; T.A. Auletta, Alimenti e solidarietà familiare, Milano, 1984, 168 ss.; G. Tedeschi, Gli alimenti, in Tratt. Vassalli, 2a ed., rist., Torino, 1969, 453. 19 Bisogna, quindi, interrogarsi sui confini di tale indisponibilità: sul punto v. A. Cordiano, Sub art. 447 c.c., in Commentario al codice civile Scialoja- Branca, Bologna, 2022, 390 ss.
20 Ricordiamo che la rubrica dell’art. 6 “Convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati per le soluzioni consensuali di […]” era suscettibile di determinare incertezze. Va, tuttavia, evidenziato, come l’opinione secondo la quale sarebbe stato sufficiente un professionista comune era già in precedenza scarsamente condivisibile, considerando che l’art. 6 comma 1 già prevedeva “la convenzione di negoziazione assistita da almeno un
avvocato per parte”.
21 Reputa che in precedenza fosse vietata la previsione di un una tantum all’interno dell’accordo raggiunto in sede di negoziazione assistita F. Danovi, Criteri ispiratori, principi e caratteri del nuovo procedimento, in Fam. dir., 2023, 907 ss.
22 Condivisibilmente E. Al Mureden, La negoziazione assistita in sede di divorzio: l’assegno in un’unica soluzione, in Nuove leggi civ. comm., 2023, 1342, rileva come permanga una imprescindibile esigenza di garantire l’attuazione di un modello di solidarietà post coniugale che assicuri alla parte economicamente debole un nucleo minimo di tutela la cui valutazione non può essere completamente rimessa alle parti: nello specifico, nel modello attuale, si tratterebbe di un autocontrollo che le parti sono chiamate a esercitare per il tramite della figura professionale dell’avvocato. Sul punto, stima il sindacato di congruità degli avvocati esorbitante rispetto alla mera difesa tecnica, con la conseguenza che tale compito potrebbe non risultare gradito all’avvocatura, F. Romeo, La negoziazione assistita familiare riformata: le novità in vigore dal 22 giugno 2022, cit., 1307, nota 11. Nello specifico, secondo l’A., sarebbe stato più opportuno attribuire il giudizio di equità alla Procura della Repubblica.
23 Come accennato, in precedenza la Suprema Corte (Cass., 21 gennaio 2020, n. 1202, in Notariato, 2020, 311 ss.) era giunta ad ammettere la possibilità di prevedere patti di trasferimento aventi immediata efficacia reale in sede di negoziazione assistita, idonei alla trascrizione, purché ciò avvenisse nel rispetto di quanto sancito dall’art. 5, comma 3, del d.l. 132/2014 conv. in l. 162/2014. In particolare, nel rispetto di quanto sancito dall’art. 2657 c.c., sarebbe stata necessaria l’autenticazione della sottoscrizione apposta all’accordo da parte di un pubblico ufficiale.
24 La Suprema Corte ha affermato che “Le clausole dell’accordo di separazione consensuale o di divorzio a domanda congiunta, che riconoscano ad uno o ad entrambi i coniugi la proprietà esclusiva di beni – mobili o immobili – o la titolarità di altri diritti reali, ovvero ne operino il trasferimento a favore di uno di essi o dei figli al fine di assicurarne il mantenimento, sono valide in quanto il predetto accordo, inserito nel verbale di udienza redatto da un ausiliario del giudice e destinato a far fede di ciò che in esso è stato attestato, assume forma di atto pubblico ex art. 2699 c.c. e, ove implichi il trasferimento di diritti reali immobiliari, costituisce, dopo il decreto di omologazione della separazione o la sentenza di divorzio, valido titolo per la trascrizione ex art. 2657 c.c., purché risulti l’attestazione del cancelliere che le parti abbiano prodotto gli atti e rese le dichiarazioni di cui all’art. 29, comma 1-bis, della l. n. 52 del 1985, come introdotto dall’art. 19, comma 14, del d.l. n. 78/2010, conv. con modif. dalla l. n. 122/2010, restando invece irrilevante l’ulteriore verifica circa gli intestatari catastali dei beni e la loro conformità con le risultanze dei registri immobiliari” (Cass., Sez. un., 29 luglio 2021, n. 21761, in Imm. prop., 2022, 535 ss., con nota di M.G. Monegat, È possibile il trasferimento immobiliare negli accordi di separazione e divorzio: il decreto di omologa e la sentenza sono titoli validi per la trascrizione; in Giur. it.,
2022, 873 con nota di R. Donzelli; in Giur. it., 2022, 1596 ss., con nota di A. Bernes, Crisi coniugale - Trasferimenti immobiliari - Trasferimenti immobiliari nella composizione consensuale della crisi coniugale). Sul punto v. anche G. Frezza, Studio n. 198-2021/C, Verbale di separazione consensuale omologata e di divorzio su domanda congiunta, trasferimenti immobiliari e trascrizione: un criticabile intervento delle sezioni unite, reperibile in https://notariato. it/wp-content/uploads/198-2021-C.pdf; nonché, in precedenza, Id., “Degiurisdizionalizzazione”, negoziazione assistita e trascrizione, in Nuove leggi
civ. comm., 2015, 18 ss. Sottolinea, tuttavia, come la scelta del legislatore presenti anche vantaggi connessi alla sicurezza e alla certezza del controllo notarile che si riverberano anche sul sistema pubblicitario Id., Effetti obbligatori dei patti sui trasferimenti immobiliari nella negoziazione assistita, in Le Nuove leggi civ. comm., 2023, 1318 ss.
25 Sul punto, R. Grisafi, L’equilibrio instabile degli accordi a carattere solutorio e compensativo nella risoluzione della crisi coniugale tra interpretazione giurisprudenziale e scelte legislative, in Dir. fam. pers., 2022, 1625, ritiene che il legislatore della riforma abbia in parte tradito le aspettative discostandosi dal solco tracciato dalla Commissione Luiso sul tema dell’efficacia della convenzione di negoziazione, non riconoscendo alla convenzione
la qualifica di titolo idoneo alla trascrizione di cui all’art. 2657 c.c. Evidenzia come tale differenza tra meccanismi giudiziali e stragiudiziali non sia del tutto condivisibile F. Romeo, La negoziazione assistita familiare riformata: le novità in vigore dal 22 giugno 2022, cit., 1306.
26 Talune Procure della Repubblica (es. Verona) accettavano, infatti, solamente la consegna cartacea degli accordi raggiunti in sede di negoziazione assistita.
27 Per consentire al Consiglio dell’Ordine di provvedere a svolgere tale funzione gli avvocati dovranno provvedere senza indugio a trasmettere l’accordo, munito di nulla osta o autorizzazione a mezzo posta elettronica certificata o con altro sistema elettronico di recapito certificato qualificato al Consiglio dell’ordine presso cui è iscritto uno degli avvocati (art. 6, comma 3-ter). 28 Per effettuare tale trasmissione si utilizza il gestionale messo a disposizione dal C.N.F., disponibile al seguente link: https://negoziazione.cnf.it/. Tale gestionale non può però essere utilizzato per effettuare congiuntamente anche la trasmissione ai fini della conservazione dell’originale, come chiarito da alcuni Ordini virtuosi. Ad esempio l’Ordine degli avvocati di Milano riporta le seguenti istruzioni: “La trasmissione (quella ai sensi dell’art. 6 comma 3-ter) degli accordi deve essere effettuata all’indirizzo di posta elettronica certificata deposito.negoziazioni@cert.ordineavvocatimilano.it. Gestionale CNF per trasmissione della copia degli accordi a fini statistici: si segnala che permane in ogni caso l’obbligo (diverso e distinto dal precedente) di trasmissione della copia degli accordi di negoziazione (relativi a qualunque materia) previsto, ai fini della raccolta dei dati, dall’art. 11 del d.l. 132/2014. In questo caso la trasmissione della copia degli accordi deve essere effettuata esclusivamente attraverso il gestionale online realizzato dal Consiglio Nazionale Forense” (https://www.ordineavvocatimilano.it/it/ news/novita-per-gli-accordi-di-negoziazione-in-materia-di-famiglia-trasmissione- via-pec-al-consiglio-dellordine/p100-n1781).
29 Ricordiamo che l’ascolto è un diritto del minore affermato dall’art. 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, nonché dagli artt. 315-bis c.c. e 473-bis 4 c.p.c. Sull’ascolto del minore nella riforma del processo civile v. A. Cordiano, L’ascolto del minore in prospettiva di (un’altra) riforma. Osservazioni sulle novità della legge n. 206 del 2021, in Oss. dir. fam., 2022, settembre/dicembre, 6 ss.
30 Ragionando di una eventuale invocabilità in ipotesi di tale fatta dell’(ei fu) art. 709-ter c.p.c., C. Cecchella, La negoziazione assistita nelle controversie sulla crisi delle relazioni familiari dopo la riforma con legge n. 206 del 2021, in Oss. dir. fam., 2022, maggio/agosto, 18, evidenzia tale problematicità, pure precisando che, peraltro, sul piano negoziale già esistono strumenti di eguale efficacia, qual è il sequestro convenzionale (art. 1798 e ss. c.c.)
oppure quella della clausola penale (art. 1382 c.c.), potendosi prevedere una cessione volontaria del credito verso il proprio datore di lavoro, in caso di inadempimento.
31 Il legislatore ha effettuato una scelta differente con riferimento alla misura di cui all’art. 473-bis 29 c.p.c., ove ha specificato che anche l’accordo raggiunto in tale sede è titolo per ottenere il pagamento diretto da parte del terzo.
32 Cass., 16 ottobre 2023, n. 28727, in banca dati Dejure.
33 Trib. Treviso sez. I, 31 maggio 2023, in banca dati Dejure.
34 Come è noto, mediante il d.lgs. n. 10 ottobre 2022, n. 149, è stata introdotta la facoltà di presentare contestualmente le domande di separazione e di divorzio, anche se questa seconda diverrà procedibile unicamente decorso il termine a tal fine previsto dalla legge per poter domandare il divorzio: segnatamente, l’art. 47-bis 49 (Cumulo di domande di separazione e scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio), sancisce che “Negli atti introduttivi del procedimento di separazione personale le parti possono proporre anche domanda di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio e le domande a questa connesse. Le domande così proposte sono procedibili decorso il termine a tal fine previsto dalla legge, e previo passaggio in giudicato della sentenza che pronuncia la separazione personale”. L’ammissibilità della domanda cumulata di separazione e di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio è stata, dunque, prevista dal legislatore esclusivamente con riferimento al giudizio contenzioso; di contro, analoga previsione non è stata riportata nell’art. 473-bis 51 c.p.c., norma dedicata al procedimento su domanda congiunta, relativo a tutti i procedimenti di cui all’art. 473-bis 47 c.p.c. Sul cumulo anche nei procedimenti consensuali v. F. Danovi, Domanda congiunta di separazione e divorzio: le ragioni per il sì, in attesa di una prassi giudiziaria uniforme, in Fam. dir., 2023, 655 ss.
35 In precedenza, avevano ammesso il cumulo tra domande anche in sede non contenziosa, tra le tante: Trib. Milano sez. IX, 5 maggio 2023, n. 3542, in Foro it., 2023, I, c. 2250; Trib. Verona, Sez. I, 20 giugno 2023, in banca dati Onelegale. Aveva, invece, negato l’ammissibilità del cumulo in ipotesi di tale fatta Tribunale Firenze sez. I, 15 maggio 2023, in banca dati Dejure.