Cecchella_SC rinvio o rimessione

1. L’attesa.

In una discussione “pubblica” innanzi al Giudice di legittimità, il sottoscritto – in un contesto in cui aveva rilievo anche il vizio di mancata nomina del curatore speciale del minore, per quanto obbligatoria, e le sue conseguenze – ha lamentato il silenzio delle sezioni unite, a partire dal gennaio 2024, sul tema, chiedendo al Supremo Collegio perdono per l’eventuale lacuna, qualora vi fosse in realtà stata una pronuncia ignota al difensore.

Nel pomeriggio, in occasione, invece, di un convegno sui dieci anni della legge n. 17 del 2016, in Sapienza, organizzato dal Direttore del Dipartimento, Prof. Mirzia Bianca, il consueto piacevole incontro con un ex Presidente della Prima Sezione ha svelato l’arcano e l’epilogo, del tutto ignoto a gran parte degli studiosi e degli operatori giuridici, tanto da non essere stato commentato o pubblicato. Cosa che il sito dell’Osservatorio opererà immediatamente insieme a questa breve nota, che sarà pure pubblicata sulla Rivista, anche per aprire un dibattito.

 

2- L’epilogo

L’epilogo è rappresentato da un decreto con il quale le sezioni Unite, invitate alla pronuncia nomofilattica del Primo Presidente sollecitata a sua volta dalla Prima sezione, ha rimesso il tutto nuovamente al Primo Presidente, non ritendendo esservi ragione della pronuncia, essendosi ormai consolidato, alla luce delle ultime pronunce, un orientamento verso il rinvio al giudice di secondo grado, che procederà alla nomina e non verso la rimessione al primo grado di giudizio, consentendo al curatore speciale di contraddire in relazione a tutti gli atti del processo, anche quelli versati in prime cure.

 

3. I rapporti con il Primo presidente

Deve dirsi che il decreto non ha in alcun modo il valore di una sentenza nomofilattica delle Sezioni Unite, per quanto dalla firma discenda una sua particolare autorevolezza; quindi, non esiste allo stato un precedente di tale rilievo e la questione, almeno a livello dottrinale, ma non meno delle pronunce di merito, resta a parere dello scrivente sempre aperta.

Infatti, la sentenza delle sezioni unite aveva il vantaggio del rilievo di precedente, che il decreto di rimessione quello invece del non liquet.

Ma l’iniziativa propone anche il problema dei rapporti con il primo presidente, risolto sinora nella direzione di un’autonomia del collegio unito, che può andare, come nel caso, di contrario avviso.

 

4. Le tesi in contesa

Certamente la legge non aiuta, né il giudice supremo, né l’operatore quotidiano del diritto, poiché la formula dell’art. 473 bis.8 c.p.c. nel sanzionare di nullità il processo per omessa nomina, non chiarisce ancora se si tratta di nullità formale, come tale sanabile mediante semplice nomina e quindi rinnovazione dell’atto privo del vizio ai sensi dell’art.162 c.p.c. oppure di una nullità extra-formale, perché riferita ad un presupposto processuale che è il contraddittorio e il litisconsorzio necessario della parte pretermessa: il minore non è parte formale del processo (anche se sostanziale, per gli effetti di merito della sentenza finale) e deve diventarlo con la nomina del curatore speciale.

Nel primo caso è corretto il rinvio al giudice di appello, nel secondo invece è necessaria la rimessione al primo grado, ai sensi dell’art. 354 c.p.c.

Questo l’enigma legislativo che le Sezioni Unite dovevano dirimere.

 

5. La tesi che la Corte ritiene consolidata

La Corte ritiene consolidata la prima tesi, sia per gli ultimi precedenti, sia per la mancanza di un contrasto. In realtà perché convinta della bontà della tesi - perché altrimenti ripetere nel decreto la convinzione sugli argomenti: non era sufficiente dire che mancavano i presupposti del contrasto di pronunce tra sezioni?) -, fondate su una duplice motivazione.

In primo luogo, un principio di economicità elevato a canone fondamentale del sistema, con suggestioni pure comunitarie, capace di prevalere e comprimere principi altrettanto fondanti, quale il contraddittorio e la percezione processuale del best interest del minore.

In secondo luogo, la mancata menzione nell’art.354 c.p.c., che fonda la rimessione al primo grado su ipotesi tipiche (ridotte in occasione della recente riforma con d. lgs. n. 149 del 2022, c.d. Cartabia).

 

6. Dubbi sul consolidamento della tesi e sulla sua bontà.

Sommessamente qualche dubbio si pone già sul consolidamento, poiché, seppure nell’iniziale vigore delle norme della riforma, qualche pronuncia sull’applicazione dell’art. 354 c.p.c., con rimessione al primo grado di giudizio vi è stata, non meno sul merito della motivazione.

Il principio di economicità può veramente far deroga a principi di rango costituzionale come il contraddittorio della parte?

Invero dovrebbero studiarsi più profondamente gli orientamenti del giudice di legittimità che non da rilievo al vizio sul piano formale, quando il contraddittorio si sia svolto in qualche modo a posteriori (si pensi alla mancata concessione di termini per replicare o alla mancata partecipazione a fasi preliminari istruttorie, come nel caso della prova preventiva cautelare o a scopo conciliativo, della parte), che nell’economia di una nota non è possibile. Ma l’argomento non è convincente, anzi il formalismo del processo particolarmente in attuazione del contraddittorio non può essere trascurato e la sua violazione imporre una retrocessione all’atto non contraddetto anche a costo di perdere del tempo.

Peraltro, vi sono indici che danno rilievo, ai fini del contraddittorio, non alla sola nullità, ma anche alla mera irregolarità (es art. 650 c.p.c. sull’opposizione tardiva)

Non è sufficiente dire che il contraddittorio si possa realizzare anche a posteriori, ma è nel momento stesso in cui si compire l’atto, particolarmente se istruttorio (ad esempio nella prova preventiva), che deve esercitarsi, come correttamente impone l’art. 101, 2° comma c.p.c.

È poi lo stesso art. 354 c.p.c. che lo impone, sul piano letterale.

Infatti, il processo manca, in difetto di nomina del curatore speciale, di una parte formale, ovvero del minore e quindi siamo nell’ambito della applicazione dell’art. 102 c.p.c.: in caso di pretermissione della parte o il giudice sana subito oppure si retrocede all’inizio.

Questo lo ipotizza proprio la norma che si è ritenuto inapplicabile.

 

7. I possibili diversi epiloghi

L’epilogo, dunque, può avere anche una conclusione diversa; pertanto i curatori speciali, ma anche gli avvocati di parte non devono cessare dal richiedere le garanzie di un corretto contraddittorio del minore per tutti i gradi del giudizio e i giudici di merito andare di contrario avviso.

 

 

editor: Fossati Cesare