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L'importanza del ruolo del curatore speciale del minore viene per la prima volta affermato dalla CEDU. Nota a CEDU Case of A and B v. Croazia

di Valeria Cianciolo

1. Introduzione. - 2. Il caso. - 3 Gli aspetti sollevati dalla sentenza

Come la Corte EDU ha più volte ricordato, se l'articolo 8 della Convenzione ha essenzialmente lo scopo di difendere l'individuo contro arbitrarie ingerenze dei pubblici poteri, esso non si limita a imporre allo Stato di astenersi da ciò: a questo impegno possono aggiungersi degli obblighi positivi inerenti a un rispetto effettivo della vita privata o famigliare. Sul punto la Croazia non è stata condannata per violazione dell'art. 8 CEDU, come richiesto dalla madre della minore. Il problema affrontato dalla sentenza è un altro: dinanzi alla Corte il minore deve essere adeguatamente rappresentato tutte le volte in cui vi sia un conflitto anche solo potenziale con uno o entrambi i suoi genitori, cosa che allo stato attualmente non è.

1. Introduzione. La titolarità dei diritti del mionore è stata avallata da diverse Convenzioni Internazionali¹ nonché dalla nostra giurisprudenza².

La tutela dei diritti del minore nell'ambito dei procedimenti che lo riguardano, è espressamente prevista dall'art. 8 co. 4, l. 4 maggio 1983, n. 184 che espressamente stabilisce che il procedimento volto all'accertamento dello stato di adottabilità deve svolgersi, sin dalla sua apertura con l'assistenza legale del minore e, in assenza di tutore, la nomina di un curatore speciale è necessaria in quanto il conflitto di interessi è ravvisabile in re ipsa nel rapporto con i genitori, portatori di un interesse personale ad un esito della lite che può essere diverso da quello vantaggioso per il minore.

Il problema della rappresentanza legale del minore non riguarda però, solo l'adozione. Perchè anche quando vi è un conflitto di interessi, il minore deve essere adeguatamente tutelato ed è ravvisabile un conflitto d'interessi tra chi è incapace di stare in giudizio personalmente ed il suo rappresentante legale (nella specie, figlio minore e rispettivi genitori), ogni volta che l'incompatibilità delle rispettive posizioni è anche solo potenziale, a prescindere dalla sua effettività; ne consegue che la relativa verifica va compiuta in astratto ed "ex ante" secondo l'oggettiva consistenza della materia del contendere dedotta in giudizio, anziché in concreto ed a posteriori alla stregua degli atteggiamenti assunti dalle parti nella causa. Pertanto, in caso di omessa nomina di un curatore speciale, il giudizio è nullo per vizio di costituzione del rapporto processuale e per violazione del principio del contraddittorio³.

In particolare, il curatore speciale può essere designato quando appaia necessario che sia una terza persona a rappresentare il minore, per la temporanea inadeguatezza dei genitori a prendere di mira e salvaguardare l'interesse primario del figlio e per la situazione di insanabile contrasto tra gli stessi nella lettura della realtà dei fatti.In questo caso, sarà il curatore speciale ad assumere la rappresentanza del minore per tutti gli atti indicati dal giudice e, in particolare, avrà il compito di rappresentare il fanciullo anche nel processo pendente⁴.

Ed è questo il nodo gordiano che ha dovuto sciogliere la CEDU con la sentenza in esame che per la prima volta ha sottolineato non solo la necessità che il minore venga sempre adeguatamente tutelato da un rappresentante nominato ad hoc nel caso di conflitto di interessi con uno o ambedue i genitori, ma anche affermato l'urgenza di introdurre nuove regole procedurali, attualmente non previste, nei procedimenti dinanzi alla CEDU che coinvolgono un minore.

2. Il caso. Una mamma notava dei comportamenti sessuali da parte della figlia minore, inadeguati alla sua età e per questo motivo, denunciava il padre di abusi sessuali.

Da uno dei report stilati da uno pichiatra forense emergeva quanto segue: "...su iniziativa della madre, la ragazza è stata esaminata in varie istituzioni psicologiche e psichiatriche, quindi si ha l'impressione che la madre visiti vari esperti e istituzioni per sostenere le sue accuse e quando non ottiene la conferma delle sue accuse, si reca a un'altra istituzione. La ragazza è stata quindi curata dal Social Welfare Center, dal Policlinico, dalla Clinica P e ora è curata nel Policlinico A.B.R...

Dall'esame e dalle opinioni di tutte le istituzioni emerge che la ragazza si comporta in modo inappropriato e sessualizzato, ma non stabilisce che tale comportamento sarebbe dovuto ad abusi sessuali da parte del padre. Attraverso il suo comportamento, la madre sta spingendo la ragazza ancora di più verso la regressione e il trauma emotivo, e sebbene sia stata avvertita al riguardo, ignora gli esperti. Si ha l'impressione che contatta le istituzioni fino a quando non riceve la conferma delle sue accuse."

Il procedimento si chiude senza alcuna imputazione a carico del padre della minore.

3. Gli aspetti sollevati dalla sentenza. La sentenza della CEDU a questo punto passa in rassegna la legislazione croata in tema di tutela dei minori vittima di abusi e in particolare, il Protocollo adottato dal Governo nel 2014 che prevede che "un centro di assistenza sociale nomini un tutore speciale per il bambino se i suoi esperti valutano che i suoi interessi siano in conflitto con quelli del genitore. Dovrebbe anche istruire il genitore a cercare una consulenza o coinvolgere il bambino in appropriate forme di aiuto psicosociale, programmi di riabilitazione e altre forme o aiuto e supporto di esperti."

La Corte sottolinea come nel caso di specie, nel momento in cui i rapporti degli esperti avevano indicato che la madre avrebbe potuto influenzare e manipolare la figlia, il centro di assistenza sociale competente non era riuscito ad allontanare la vittima dai suoi genitori. Il centro non aveva fatto nulla per impedire aalla madre di cambiare costantemente i medici e gli psicologi che l'avevano in cura, il che equivaleva alla sua vittimizzazione secondaria.

La relazione esplicativa alla Convenzione del Consiglio d'Europa sulla protezione dei minori contro lo sfruttamento e gli abusi sessuali, continua la Corte, al paragrafo 4 prevede che "la situazione in caso di abuso sessuale all'interno della famiglia, in cui i detentori della responsabilità genitoriale, mentre sono responsabili della difesa degli interessi del minore, sono coinvolti in qualche modo nei procedimenti in cui il minore è vittima (laddove vi è un "conflitto di interessi"). In tali casi, questa disposizione consente al bambino di essere rappresentato nei procedimenti giudiziari da un rappresentante speciale nominato dalle autorità giudiziarie. Ciò può accadere quando, ad esempio, i genitori esercenti la responsabilità genitoriale sono gli autori o gli autori congiunti del reato, o la natura della loro relazione con l'autore è tale che non ci si può aspettare che difendano gli interessi del minore vittima con imparzialità.

In situazioni normali i minori sono rappresentati dai genitori davanti alle autorità nazionali e internazionali. Un genitore o entrambi i genitori che agiscono congiuntamente possono presentare una domanda alla Corte per conto del loro figlio. Si applicano le pertinenti norme di diritto interno relative alla rappresentanza dei minori da parte dei genitori.

La domanda è stata proposta da uno dei genitori (la madre) nel contesto di un conflitto acuto con l'altro genitore. Se c'è un conflitto tra i due genitori, c'è un forte rischio che i diritti del bambino vengano invocati in modo strumentale allo scopo di pregiudicare gli interessi dell'altro genitore. I genitori coinvolti nel conflitto potrebbero non essere più in grado di identificare e perseguire i migliori interessi del bambino. In questo contesto sorge la domanda su chi debba rappresentare un minore in caso di conflitto tra i genitori. Questa questione non è regolata né nella Convenzione né nelle Regole della Corte. C'è una lacuna qui che può essere dannosa per gli interessi dei minori interessati."

Nel caso di specie, la composizione che ha esaminato il caso ha dovuto trovare una soluzione per superare almeno alcune difficoltà connesse alla rappresentazione del bambino. La Corte ha contattato l'Ordine degli avvocati croato, chiedendole di nominare un rappresentante per il minore richiedente. L'Ordine croato ha nominato un avvocato che ha presentato osservazioni a nome del minore. È importante notare che queste osservazioni contenevano informazioni e argomenti importanti che non sono stati presentati né dalla madre del bambino né dal governo convenuto.

Il governo croato nelle sue osservazioni ha fortemente criticato le misure prese dalla Corte, lamentando che le autorità statali competenti incaricate di proteggere i bambini erano state eluse. Queste autorità erano state private della possibilità di nominare loro stessi una persona che avrebbe rappresentato il minore davanti alla Corte.

Secondo la Corte,"in situazioni molto eccezionali in cui un genitore presenta una domanda in un caso che riguarda i diritti di un figlio e vi è un acuto conflitto tra i genitori, potrebbe essere necessario nominare un curatore ad litem per proteggere gli interessi di il bambino. Allo stesso tempo è assolutamente necessario concedere alla madre e al padre il diritto di presentare le proprie osservazioni dinanzi alla Corte, parallelamente a quelle del curatore. Il regolamento della Corte dovrebbe anche affrontare la situazione più generale di ogni conflitto di interessi tra una persona che rappresenta una parte (compresa una persona giuridica) e quella parte specifica.

Il curatore ad litem dovrebbe essere nominato dal tribunale nazionale competente, che di solito ha molta più familiarità con la situazione delle persone interessate e dei potenziali curatori. Il curatore non dovrebbe essere nominato dalla Corte stessa. Il regolamento della Corte dovrebbe essere modificato in tal senso.

È inoltre necessario tenere presente che la nomina di un curatore ad litem non garantisce automaticamente che i diritti del minore siano effettivamente tutelati e che i suoi migliori interessi siano difesi. Vi sono casi in cui questa Corte ha constatato una violazione della Convenzione nonostante il fatto che un curatore ad litem avesse partecipato al processo decisionale a livello nazionale (si veda, ad esempio, la sentenza nella causa Haase contro Germania ( 11057/02, CEDU 2004-III (estratti)), in cui il curatore ad litem si è dichiarato a favore di una decisione giudiziaria che ha portato alla constatazione di una violazione della Convenzione). Problemi analoghi possono verificarsi nel procedimento dinanzi alla Corte. Le osservazioni del curatore richiederebbero quindi un controllo particolarmente approfondito e critico."

In situazioni in cui un genitore presenta una domanda per conto del minore e vi è un conflitto tra i genitori, è anche necessario ascoltare l'altro genitore anche se si trova in una situazione di conflitto di interessi con il minore⁵.

La Corte conclude che in questo caso non vi è stata violazione degli articoli 3 e 8 della Convenzione in relazione alla stretta denuncia che le era stata presentata, vale a dire il presunto fallimento delle autorità nel rispondere correttamente alle accuse di abuso sessuale della minore da parte del padre.

Nelle concurring opinions dei Giudici Wojtyczek,, Koskelo, Eicke e Ilievski si arriva alla stessa conclusione, facendo però, alcune puntualizzazioni.

Nella concurring opinion del Giudice Wojtyczek si legge: "La domanda è stata proposta da uno dei genitori (la madre) nel contesto di un conflitto acuto con l'altro genitore. Se c'è un conflitto tra i due genitori, c'è un forte rischio che i diritti del bambino vengano invocati in modo strumentale allo scopo di pregiudicare gli interessi dell'altro genitore. I genitori coinvolti nel conflitto potrebbero non essere più in grado di identificare e perseguire i migliori interessi del bambino. In questo contesto sorge la domanda su chi debba rappresentare un minore in caso di conflitto tra i genitori.

Questa questione non è regolata né nella Convenzione né nelle Regole della Corte. C'è una lacuna qui che può essere dannosa per gli interessi dei minori interessati...La Corte ha contattato l'Ordine degli avvocati croato, chiedendole di nominare un rappresentante per il minore. L'Ordine croato ha nominato un avvocato che ha presentato osservazioni a nome del minore. È importante notare che queste osservazioni contenevano informazioni e argomenti importanti che non sono stati presentati né dalla madre del bambino né dal governo convenuto...Il difetto strutturale all'origine delle molte incongruenze nella giurisprudenza della Corte, proviene dal sistema procedurale – in quanto il procedimento dinanzi alla Corte europea dei diritti dell'uomo era originariamente concepito per controversie di diritto pubblico tra un individuo e lo Stato, controversie che non coinvolgono altre parti private - che in alcune sentenze enfatizza alcuni diritti, mentre in altri sottolinea i diritti in conflitto, a seconda del diritto rivendicato dal richiedente (e anche della qualità delle memorie), perdendo così di vista una visione globale dell'intera serie di diritti umani come sistema coerente.

Il caso in esame mostra ancora una volta che il paradigma originale del diritto procedurale della Convenzione non è più adeguato alle norme sostanziali in vigore e deve essere rivisitato."

In che modo la Corte accerta ciò che è o sarebbe stato nell'interesse superiore del minore e in che modo, proceduralmente, può garantire che l'interesse superiore del minore sia stato e rimanga una considerazione preminente in tutte le procedure nazionali e dinanzi alla Corte, rimane uno dei più grossi problemi da risolvere, secondo i Giudici Koskelo, Eicke e Ilievski.

Di conseguenza, la portata di una causa dinanzi alla Corte rimane circoscritta dai fatti presentati dal richiedente. Se la Corte dovesse basare la sua decisione su fatti non coperti dalla denuncia, si sposterebbe oltre l'ambito del caso e supererebbe la sua giurisdizione decidendo questioni che non sono state "rinviate", ai sensi dell'articolo 32. In tale situazioni potrebbe anche sorgere la questione del rispetto del principio della parità delle armi.

Tuttavia, la Corte non può, ricorrendo al principio del jura novit curia, adottare una sentenza che vada oltre (ultra petita) o al di fuori (extra petita) ciò che le è stato deferito: "A nostro avviso, il fatto che una denuncia riguardi un presunto mancato rispetto da parte dello Stato convenuto degli obblighi procedurali derivanti dagli articoli 3 e 8 in un contesto specifico (come quello attuale) non può comportare che la Corte possa, d'ufficio esaminare e giudicare gli aspetti dell'indagine che vanno (ben) al di là degli elementi fattuali fatti valere dal richiedente nella sua denuncia originale."

Alla luce degli eventi procedurali che si sono snodati nel corso della vicenda e del fatto che le accuse fatte per la prima volta nelle osservazioni a nome della figlia nell'aprile 2018 erano state fatte ben al di fuori del periodo di sei mesi dalla decisione finale nei procedimenti penali, queste nuove accuse sono sembrate essere chiaramente al di fuori dell'ambito del caso e, considerando queste nuove accuse, la Corte avrebbe agito inammissibilmente ultra petita o addirittura petita extra.

Il passaggio più importante della sentenza si riscontra al paragrafo 156:"Siamo d'accordo che l'esperienza di questo caso dimostra - come suggerisce il governo - che la Corte e il regolamento di procedura della Corte non sono attualmente particolarmente ben adattati a queste difficoltà. Detto questo, mentre questo problema è certamente qualcosa che vorremmo incoraggiare il Comitato per le Regole della Corte a considerare ulteriormente, ci sembra anche chiaro che, in realtà, la natura stessa del procedimento dinanzi a questa Corte significa che qualsiasi meccanismo che lo lascerebbe alla Corte di dirigere o richiedere la nomina di un tutore legale / rappresentante separato per un richiedente figlio in caso di conflitto di interessi accertato o sospetto - come previsto nel contesto di procedimenti nazionali, ad es. nell'articolo 31 della Convenzione di Lanzarote - nella stragrande maggioranza dei casi sarebbe troppo tardi e, quindi, inefficace per proteggere l'interesse superiore del minore...Inoltre, per quanto ne sappiamo, questo è il primo caso dinanzi alla Corte EDU in cui la Corte ha chiesto la nomina di un rappresentante legale speciale per un richiedente, un figlio, separatamente da un rappresentante che originariamente ha presentato il reclamo dinanzi alla Corte, a nome di una madre e di un figlio. La Corte lo ha fatto per affrontare il potenziale conflitto di interessi tra i due⁶. Tuttavia, la procedura di nomina e il ruolo e i poteri di un rappresentante speciale nella presente causa e in generale dinanzi alla Corte sono rimasti poco chiari. Gli argomenti addotti dal rappresentante speciale sollevano, in una certa misura, questioni specifiche relative all'ambito del caso."

1 1) la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo, adottata a New York il 20 novembre 1989; 2) la Dichiarazione dei diritti del fanciullo, che l'Italia ha ratificato con legge 176 del 27 maggio 1991; 3) i Patti internazionali sui diritti civili e politici e quello sui diritti economici, sociali e culturali, economici, approvati dall'assemblea dell'ONU il 16 dicembre 1966 ed entrati in vigore nel 1976, che l'Italia ha ratificati con L. 25 ottobre 1977, n. 881; 4) la Convenzione di Strasburgo sull'esercizio dei diritti dei minori adottata a Strasburgo 25 gennaio 1996 e ratificata in Italia con l. 20marzo 2003, n. 7; nonché delle varie fonti di soft law: la Dichiarazione sui principi di protezione e sicurezza sociale dei bambini approvata all'unanimità dall'assemblea dell'ONU il 20 novembre 1959.

2Sul punto è opportuno ricordare una nota sentenza della nostra Consulta che si è pronunciata in tema di azioni di stato: "In caso di azione per il riconoscimento della paternità o maternità naturale e di opposizione da parte del genitore che per primo ha effettuato il riconoscimento non prevede, al figlio che non abbia ancora raggiunto i sedici anni di età va riconosciuta, la "qualità di parte nel giudizio e se, di regola, la sua rappresentanza sostanziale e processuale è affidata al genitore che lo ha riconosciuto qualora si prospettino situazioni di conflitto d'interessi - anche in via potenziale - spetta al giudice di procedere alla nomina di un curatore speciale, ai sensi dell'art. 67 c.p.c., eventualmente anche d'ufficio." (Corte cost. 11 marzo 2011, n. 83, in www.iusexplorer.it, in Guida dir., 2011, 13, 28, in Il civilista, 2011, 5, 17). Ma anche gli Ermellini si sono espressi sul punto sulla necessità della nomina di un curatore del minore:"Il minore è parte necessaria dei procedimenti de potestate che lo concernono, sicché, a pena di nullità, deve essere sempre rappresentato da un tutore o comunque da un curatore speciale, designato anche d'ufficio dal giudice (nella specie, il tutore provvisorio era stato designato dal tribunale per i minorenni solo all'esito del procedimento di primo grado, con il decreto con il quale aveva disposto, su istanza del pubblico ministero, la decadenza di entrambi i genitori dalla responsabilità genitoriale; decreto confermato in appello, con provvedimento cassato dalla Suprema corte, che ha rimesso il processo al giudice di primo grado perché provveda all'integrazione del contraddittorio nei confronti del minore)". (Cass., Sez. I, 6 marzo 2018, n. 5256, in Foro it., 2018, I, 1181, Rep. id. voce Responsabilità genitoriale, n. 5775, in Fam. e dir., 2018, 5, 499).

3Cass., Sez. II, 16 settembre 2002, n. 13507, in Mass. Giur. it., 2002.

4Per meglio comprendere la sentenza della CEDU in esame, si segnala sul punto la seguente giurisprudenza:Trib. Milano, Sez. IX civ., 15 maggio 2014, decr., in www.ilcaso.it). Nello stesso senso, in un caso di "abuso intrafamiliare", accertato nel corso del procedimento de potestate la conflittualità di interessi tra genitori e minori, Tribunale per i minorenni Bari del 23 luglio 2008, in www.iusexplorer.it ;Tribunale per i minorenni Trieste 5marzo 2015 decr., in www.iusexplorer. it. in un procedimento de potestate, ravvede la sussistenza del conflitto di interessi fra la domanda di decadenza del padre proposta dallamadre -in rappresentanza della figliaminore- e il diritto della minore stessa alla bigenitorialità e pertanto provvede alla nomina di un curatore speciale per la minore

5Durante il procedimento dinanzi alla Corte, la madre (che aveva presentato la domanda) è stata privata della responsabilità genitoriale. Il padre è diventato l'unico rappresentante legale del bambino ai sensi della legge nazionale.

6v. Punto 3 della sentenza.

autore: Zadnik Francesca