Il curatore speciale e la riforma

autore: M. G. Castauro

SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. Il curatore speciale del minore nell’attuale disciplina. - 3. Le modifiche oggetto di delega: art. 1 co. 23 dd) e co.26. - 4. Le modifiche di immediata entrata in vigore. - 4.1 Art. 78 c.p.c. - 4.2. L’art. 80 c.p.c. - 5. Spunti di riflessione. - 6. Ciò di cui la riforma si è dimenticata.



1. Premessa



Come noto, sulla Gazzetta Ufficiale del 9 dicembre 2021 è stata pubblicata la legge 206/21 intitolata “Delega al Governo per l’efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie e misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie nonché in tema di esecuzione forzata”. La legge, destinata a rivoluzionare il nostro codice di procedura civile e per chi si occupa di diritto di famiglia e minorile l’assetto giurisdizionale sino ad oggi conosciuto, si compone di un unico articolo con 44 commi. Essa prevede al primo comma la delega al Governo per adottare, entro un anno dalla entrata in vigore della legge, uno o più decreti legislativi recanti il riassetto formale e sostanziale del processo civile ed al comma 37, invece, l’entrata in vigore delle disposizioni dei commi dal 27 al 36 ai procedimenti instaurati a decorrere dal 180° giorno successivo alla entrata in vigore della legge. La riforma si occupa anche del curatore speciale del minore, ridisegnando il suo ruolo all’interno del procedimento, prevedendo ipotesi specifiche di nomina, introducendo l’ipotesi di revoca in precedenza non prevista e facendo sì che Egli, in tutti i procedimenti che ineriscono il minore, venga ad assumere un ruolo di maggior rilievo.



2. Il curatore speciale del minore nell’attuale disciplina



Al fine di comprendere la riforma appare necessario soffermarsi ad analizzare brevemente il ruolo che questa figura riveste oggi all’interno del nostro ordinamento. La figura del curatore speciale non è disciplinata e di esso si occupano laconicamente tre articoli del codice di rito1 nonché gli artt. 15 e 16 l. 183/84 ove si precisa che la sentenza di adottabilità, ovvero di non luogo a procedere, vada notificata anche al curatore speciale del minore se esistente. In questo scarno quadro, il ruolo del curatore speciale viene ad assumere, nell’ambito del diritto minorile, un ruolo di rilievo a seguito dell’entrata in vigore della l. 149/20012 e dell’opera chiarificatrice della Sentenza della Corte Costituzionale 1/20023. La legge ha novellato la l. 184/83 ed introdotto il IV co. dell’art. 336 c.c., con l’obiettivo di consentire che il procedimento minorile rispondesse ai canoni del “giusto processo” ed agli input che giungevano dalla Carta Costituzionale, nonché dalla Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea, dalla Convenzione di New York sui Diritti del Fanciullo del 1989, dalla Convenzione Europea di Strasburgo sull’esercizio dei diritti dei minori del 1996, che affermano il principio per cui i processi civili minorili (sia quelli sulla potestà sia quelli di accertamento dello stato di adottabilità) coinvolgono “diritti fondamentali della persona”. Grazie all’entrata in vigore della legge ed all’opera interpretative della Corte Costituzionale, il minore viene ad essere parte formale e non più solo sostanziale dei procedimenti che lo riguardano, divenendo conseguentemente necessario instaurare nei suoi confronti il contraddittorio, eventualmente, in ipotesi di conflitto di interessi con i suoi rappresentanti legali (genitori che esercitano la responsabilità genitoriale ovvero tutore) mediante la nomina di un curatore speciale, ricorrendo, per l’appunto, alla norma di carattere generale di cui all’art. 78 c.p.c. Il curatore nominato a sua volta, procederà alla nomina dell’avvocato del minore, al fine di garantire a quest’ultimo la difesa tecnica che concretizza la sua partecipazione quale parte formale4. In alcuni procedimenti, quale quelli di adottabilità, di status e quelli patrimoniali, il conflitto di interessi tra minore e genitori è in re ipsa e quindi la nomina del curatore speciale è scelta vincolata5, in altri, ed in particolare nei procedimenti ex artt. 330 e 333 c.c., è rimessa alla valutazione del Giudice.

Sul punto, vi è stata una decisa evoluzione giurisprudenziale poiché dapprima si riteneva vi fosse conflitto di interessi, con la conseguente necessità di nomina del curatore speciale del minore, qualora esso fosse “concreto”, mentre le più recenti sentenze ritengono esistente il conflitto di interessi anche se solo “potenziale”6. Sempre in virtù della citata evoluzione giurisprudenziale anche nell’ambito dei procedimenti separativi avanti il Tribunale Ordinario7, se connotati da accesa conflittualità, si provvede in molti Tribunali8 alla nomina del curatore speciale del minore. La mancata nomina, ove ritenuta dovuta, dà luogo a nullità del procedimento per lesione del contraddittorio9.



3. Le modifiche oggetto di delega: art. 1 co. 23 dd) e co. 26



In questo contesto interviene la legge 206/21 che attinge a piene mani al diritto vivente, applicando molti principi enunciati dalla giurisprudenza nel corso degli anni. Le modifiche che ineriscono il curatore speciale del minore sono contenute in due commi oggetto di delega ed in due che, all’opposto, entreranno in vigore già dal prossimo giugno 2022. I due commi oggetto di delega sono: il comma 23 dd), che nell’ambito della delega che porterà alla modifica della disciplina processuale ed alla realizzazione di un rito unificato in materia di persone, minori e famiglie, prevede la nomina anche d’ufficio del curatore speciale del minore; il comma 26 che nell’ambito della delega diretta a modificare l’art. 336 c.c. prevede che: la legittimazione a richiedere i provvedimenti ex art. 330 e 333 c.c. competa anche al curatore speciale del minore, qualora nominato; il Tribunale, sin dall’avvio del procedimento, nomini il curatore speciale del minore nei casi in cui ciò sia previsto a pena di nullità del provvedimento di accoglimento; con il provvedimento con cui vengono adottati i provvedimenti temporanei nell’interesse del minore venga fissata l’udienza di comparizione delle parti e del curatore speciale del minore, se nominato, e del P.M. entro un termine perentorio, si proceda all’ascolto del minore direttamente o attraverso l’ausiliario o, se ritenuto necessario, con l’ausilio di un esperto ed all’esito vengano confermati o revocati i provvedimenti emanati. La Relazione della Commissione Luiso precisa che la delega al Governo di limitare la nomina del curatore speciale, prevista sin dall’avvio del procedimento de potestate, “nei casi in cui ciò è previsto a pena di nullità del provvedimento di accoglimento”, trova una ragionevole giustificazione nell’immediato obbiettivo di consentire al giudice “un vaglio preliminare, o anche nel corso dell’istruttoria, sulla fondatezza della domanda procedendo alla relativa nomina in ogni ipotesi di accoglimento del ricorso e di emissione di un provvedimento di sospensione o decadenza della responsabilità genitoriale con esclusione di contro della nomina nei casi in le istanze appaiono manifestamente infondate o del tutto strumentali”. In secondo luogo, la necessità di delimitare l’ambito di operatività della nomina de qua mira ad “evitare l’eccessiva sovrabbondanza di nomine, che nei grandi tribunali potrebbero coinvolgere un numero elevatissimo di professionisti con aumento significativo dei relativi costi posti a carico dello Stato con l’ammissione del minore al gratuito patrocinio”10.



4. Le modifiche di immediata entrata in vigore





4.1. Art. 78 c.p.c.

Veniamo ai commi che, in virtù di quanto previsto dal co. 37 art. 1 l. 206/21, entreranno in vigore per tutti i nuovi procedimenti instaurati dal 22 giugno 2022. Si tratta dei commi 30 e 31 che riscrivono la figura del curatore speciale ovvero la definiscono introducendo modifiche di rilievo agli artt. 78 ed 80 del c.p.c. In particolare, il comma 30 interviene sull’articolo 78 del codice di procedura civile, al fine di estendere la possibilità per il giudice di procedere alla nomina del curatore speciale del minore, che, in alcuni specifici casi, è da considerarsi obbligatoria, pena la nullità degli atti del procedimento. In particolare, è stato introdotto un terzo comma dell’art. 78 c.p.c., la legge prevede per il giudice l’obbligo di procedere alla nomina del curatore speciale del minore, anche d’ufficio ed a pena di nullità degli atti del procedimento nei seguenti casi: 1) quando il pubblico ministero abbia chiesto la decadenza dalla responsabilità genitoriale, da entrambi i genitori o in cui uno dei genitori abbia chiesto la decadenza dell’altro;

2) quando è adottato un provvedimento di allontanamento del minore dall’ambiente familiare, ai sensi dell’art. 403 c.c. o di affidamento temporaneo del minore ai sensi dell’art. 2 della legge n. 184 del 1983; 3) quando dai fatti emersi nel procedimento risulti una situazione di pregiudizio per il minore tale da precluderne l’adeguata rappresentanza processuale da parte di entrambi i genitori; 4) quando ne faccia richiesta il minore che abbia compiuto 14 anni.

Il tema della nomina e dei poteri del curatore speciale del minore è stato ampiamente affrontato dalla Commissione Luiso, la quale afferma che “In attesa del riordino e dell’unificazione dei riti in materia familiare, appaiono urgenti alcune modifiche dei poteri del curatore speciale del minore al fine di recepire e diffondere nell’intero territorio nazionale alcune indicazioni provenienti dal diritto vivente”. La relazione della Commissione sul punto di nostro interesse afferma che “Oramai da tempo e in maniera assolutamente cristallizzata la Corte di cassazione ha affermato che, nei c.d. giudizi de potestate, la posizione del figlio risulta sempre contrapposta a quella di entrambi i genitori, anche quando il provvedimento venga richiesto nei confronti di uno solo di essi, dal momento che non può – in siffatta ipotesi – stabilirsi ex ante la coincidenza e l’omogeneità dell’interesse del minore con quello dell’altro genitore, posto che quest’ultimo ben potrebbe presentare il ricorso o aderire a quello presentato da uno degli altri soggetti legittimati per scopi meramente personali o, per contro, chiederne la reiezione, se contrario ai propri interessi, non necessariamente coincidenti con quelli del minore (cfr., ex plurimis, Cass., sent. nn. 7478/2014 e, in ultimo, 1471/2021). Tuttavia, si è anche osservato che l’articolo 336 c.c., comma 4, che prevede la nomina di un difensore del minore, si applica soltanto ai provvedimenti limitativi ed eliminativi della potestà genitoriale ove può porsi un concreto profilo di conflitto di interessi tra genitori e minore e non anche alle controversie relative al regime di affidamento e di visita del minore, figlio di una coppia che ha deciso di cessare la propria comunione di vita. In tali controversie, invero, la partecipazione del minore si esprime, ove ne ricorrano le condizioni di legge e nel perseguimento del suo superiore interesse, mediante l’ascolto dello stesso, che integra un adempimento già previsto dall’articolo 155-sexies c.c., divenuto necessario ai sensi dell’articolo 315-bis c.c., introdotto dalla legge 10 dicembre 2012, n. 219, in tutte le questioni e procedure che lo riguardano, in attuazione dell’articolo 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo (Cass., sent. n. 7478/2014, cit.)”.

In ragione del fatto che anche nelle controversie relative al regime di affidamento e di visita del minore, in cui l’elevata conflittualità dei genitori mina il benessere dei figli, sia opportuna la sua rappresentanza all’interno del procedimento, la legge 206/21 introduce, altresì, un IV co. all’art. 78 prevedendo che “In ogni caso il giudice può nominare un curatore speciale del minore, quando i genitori appaiano, per gravi ragioni, temporaneamente inadeguati a rappresentare gli interessi del minore; in questo caso il provvedimento di nomina del curatore deve essere succintamente motivato”. E sul punto La Commissione Luiso ha evidenziato come “esistano tutta una serie di casi gravi, di elevatissima conflittualità tra i genitori, che assume riflessi di forte pregiudizio del minore al punto da minare lo stesso suo sviluppo psico-fisico e, in alcuni casi più gravi, anche la sua salute, che però non necessariamente sfociano nell’avvio di un procedimento de potestate, integrando solo una sostanziale ma graduale recisione del vincolo genitoriale nei confronti di un solo genitore ovvero neutralizzando, nella pratica, ogni provvedimento adottato dal giudice. In questi casi, si afferma, il giudice del merito è tenuto a verificare in concreto l’esistenza potenziale di una situazione d’incompatibilità tra gli interessi del rappresentante e quello preminente del minore rappresentato e, sebbene non prevista normativamente, la figura del curatore speciale dei minori si rende, invero, necessaria quando i genitori siano (magari anche temporaneamente) inadeguati a tutelare la posizione del figlio in un processo in cui vengano discussi i suoi diritti, o sussista un conflitto di interessi tra il medesimo ed i genitori (cfr. Cass., sent. n. 11554/2018)”. E le ipotesi a cui la Commissione allude sono proprio quelle dei procedimenti di separazione, cessazione effetti civili o scioglimento matrimonio, coppie non coniugate.



4.2. L’art. 80 c.p.c.

Il comma 31 interviene sull’articolo 80 del codice di procedura civile, che disciplina il provvedimento di nomina del curatore speciale. Rispetto alla formulazione vigente, il disegno di legge: specifica che, se l’esigenza di nominare il curatore speciale sorge nel corso di un procedimento, anche di natura cautelare, alla nomina provvede, d’ufficio, il giudice che procede (ulteriore periodo nel primo comma); aggiunge (con l’inserimento di un terzo comma) che in caso di nomina del curatore speciale del minore, con il provvedimento di nomina o con un atto successivo (non impugnabile), il giudice può attribuire al curatore specifici poteri di rappresentanza sostanziale; pone in capo al curatore speciale del minore l’obbligo di procedere all’ascolto del minore; disciplina la revoca del curatore speciale del minore prevedendo che la richiesta possa provenire dal minore che abbia compiuto 14 anni, dai genitori che esercitano la responsabilità genitoriale, dal tutore o dal PM. Si prevede altresì che la richiesta debba essere motivata e rivolta al presidente del tribunale o al giudice che procede, il quale decide con decreto non impugnabile. Le motivazioni della revoca possono essere sia gravi inadempienze del curatore che il venir meno dei presupposti per la nomina. La Relazione della Commissione Luiso offre una spiegazione delle modifiche apportate all’art. 80 c.p.c.: “L’inquadramento sistematico del curatore speciale nell’ambito della disciplina processuale (articoli 78 se. c.p.c.), fa sorgere dubbi in merito alla possibilità di attribuire al curatore del minore, nominato nel corso di tali procedimenti, non solo poteri di rappresentanza processuale, ma anche poteri di rappresentanza sostanziale, per consentire al giudice procedente interventi puntuali e di immediata realizzazione (si pensi a contrasti tra i genitori in merito all’esecuzione di scelte fondamentali quali, per esempio, l’iscrizione scolastica o trattamenti medici, quando tali scelte siano state operate dal giudice, ai sensi dell’articolo 337-ter, comma 4, nei non infrequenti casi nei quali a causa del conflitto nessuno dei genitori si attivi per dare attuazione alle scelta operata dal giudice procedente). In numerosi tribunali di merito l’attribuzione di puntuali poteri di rappresentanza sostanziale al curatore del minore è stata di notevole ausilio per la risoluzione di gravi confitti. Si propone quindi di prevedere normativamente tale possibilità, disponendo espressamente che il giudice possa attribuire al curatore anche poteri di rappresentanza sostanziale del minore, che dovranno comunque essere puntualmente individuati. In questi casi, la figura del curatore speciale del minore potrà essere dotata di ‘specifici’ poteri di rappresentanza sostanziale conferiti in maniera puntuale dal giudice, tali da consentirgli di operare anche al di fuori del processo ogniqualvolta è necessario rappresentare il minore all’esterno, per esempio con autorità sanitarie o scolastiche, modificando all’uopo la previsione dell’articolo 80 c.p.c. Appare, altresì, opportuno puntualizzare il dovere del curatore del minore di procedere all’ascolto dello stesso secondo le regole generali che vengono richiamate, ciò per superare diversi orientamenti rilevati nei giudizi di merito. La mancanza di un espresso procedimento per la revoca del curatore del minore impone di colmare tale lacuna individuando nel presidente del tribunale il giudice competente a decidere in merito e attribuendo la legittimazione attiva per la proposizione dell’istanza a ciascuno dei genitori esercenti la responsabilità genitoriale, al rappresentante legale del minore, al pubblico ministero ed allo stesso minore”.



5. Spunti di riflessione





Per chi opera nell’ambito del diritto minorile, le riforme di cui si è riferito se non possono che essere plaudite poiché fanno chiarezza sulla nomina del curatore speciale del minore e sui suoi poteri, disciplinando anche la revoca prima non prevista, fanno tuttavia sorgere alcuni dubbi. In particolare il IV co. dell’art. 78 c.p.c. introdotto dalla l. 206/21, appare rimettere al Giudice ogni valutazione discrezionale circa la necessaria nomina del curatore speciale. La norma non potrà che essere oggetto di interpretazione giurisprudenziale avviando una nuova era di contrasti e dibattiti sull’effettiva portata della previsione. L’aver conferito, con la riscrittura dell’art. 80 c.p.c., poteri sostanziali al curatore speciale del minore potrebbe dar luogo a confusione tra quest’ultima figura e il tutore. L’avocazione poi in capo al curatore speciale di alcuni “poteri” specifici, dovrà necessariamente comportare la limitazione della capacità genitoriale in capo agli esercenti anche quando forse non ve ne sarebbe necessità. Ci si permette, infine, di evidenziare come pare crearsi una sovrapposizione tra la figura del curatore speciale del minore e l’avvocato del minore, ruolo, come anticipato, attualmente assunto nella maggior parte dei Tribunali, dal curatore. Mentre, per alcuni studiosi, questa duplice incarnazione di ruolo rappresenta una semplificazione per altri il rischio è quello di confondere le funzioni.



6. Ciò di cui la riforma si è dimenticata





La legge non si è occupata di alcuni aspetti che necessitavano di ulteriori interventi. Preliminarmente, nulla è stato previsto in ordine al compenso del curatore speciale del minore. Attualmente, per le funzioni difensive e limitatamente a queste, il curatore speciale che riveste anche il ruolo di avvocato gode dell’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, con tutti i limiti che ciò comporta. Alcuni Tribunali, quale quello di Milano, nei procedimenti che ineriscono la crisi familiare, pongono il pagamento delle competenze del curatore a carico dei genitori che hanno originato la nomina, quasi a voler addossare loro i costi della conflittualità. Si tratta tuttavia, per quanto noto a chi scrive, di ipotesi isolate poiché nella maggior parte dei casi l’onere è carico dell’Erario e quindi della collettività. Nella prima stesura del disegno di legge delega si era previsto che nell’intento di contenere i possibili costi derivanti dalla nomina del curatore speciale del minore, “in caso di ammissione al patrocinio a spese dello Stato del minore, rappresentato dal curatore speciale, le spese eventualmente anticipate dallo Stato… (fossero) recuperate a carico del o dei genitori ovvero dei soggetti esercenti la responsabilità genitoriale soccombenti nel giudizio”. Tuttavia, nel successivo iter parlamentare è scomparsa tale previsione sui costi conseguenti alla nomina. Il fatto che il ruolo del curatore acquisti sempre maggior importanza avrebbe necessitato di una regolamentazione anche di questo aspetto, soprattutto in considerazione del rischio concreto che, allorquando ci si renderà conto che gli oneri che derivano dalla nomina sono eccessivi, si giunga ad un’interpretazione restrittiva delle ipotesi in cui al Giudice venga lasciata discrezionalità, disattendendo ciò che la riforma voleva realizzare. Del nuovo ruolo del curatore e della necessità di intervenire sui compensi è ben consapevole l’avvocatura ove si consideri che il CNF, nel verbale della seduta amministrativa del 9 febbraio 2022, ha assunto la Delibera n. 535 di proposta di modifica dei parametri forensi, dedicando al curatore speciale il punto 12 prevedendo testualmente “si reputa opportuno regolamentare la liquidazione del compenso del curatore speciale del minore, che ha trovato di recente precisa regolamentazione normativa con la legge 206/21, che ne ha riconosciuto il ruolo e l’importanza dell’incarico […] risulta opportuno che tale attività risulti correttamente inquadrata sotto il profilo della liquidazione del compenso. […] Si propone pertanto di prevedere che il compenso per l’attività svolta dall’avvocato, in qualità di curatore del minore, venga determinata tenendo conto dei parametri previsti per le procedure di giudizio in cui è di volta in volta nominato, considerando la causa o l’affare d valore indeterminabile di particolare rilevanza”.

Il CNF propone quindi l’aggiunta all’art. 4 d.m. 55/2014

del comma 11.

Altro aspetto poco chiaro è quello relativo ai requisiti necessari per la nomina, non previsti attualmente ed omessi dalla riforma. Allo stato nella maggior parte dei Tribunali sono in essere prassi virtuose, che danno luogo alla creazione di elenchi di avvocati disponibili ad assumere il ruolo di curatore speciale e di corsi specializzanti per accedervi. Tuttavia, un’attività che assume contorni sempre più delicati, non può essere rimessa a prassi virtuose differenti da Tribunale a Tribunale e forse il legislatore avrebbe potuto prevedere specifici requisiti anche per realizzare uniformità sul territorio nazionale.

NOTE

1 Art. 78 c.p.c. che prevede al I co. la nomina del curatore speciale all’incapace, alla persona giuridica o all’associazione non riconosciuta se manchi la persona a cui spetta la rappresentanza ed al II co. la nomina quando vi è conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato; art. 79 c.p.c. che disciplina chi può proporre l’istanza per la nomina; art. 80 c.p.c. che indica a quale organo depositare l’istanza e come debba procedere il Giudice.

2 La legge è entrata in vigore, quasi casualmente il 1° luglio 2007 dopo sei anni di proroghe.

3 In Foro it., 2003, I, 423.

4 Nella maggior parte dei Tribunali viene nominato quale curatore speciale un avvocato in grado di assumere anche la difesa tecnica e ciò al fine di evitare la duplicazione di figure.

5 Tra le ultime pronunce che ribadiscono il principio Cass. civ., sez. I, 10 settembre 2014, n. 19006, in Diritto & Giustizia, 2014, 11 settembre.

6 Cass. civ., sez. I, 6 marzo 2018, n. 5256, in Guida al Diritto, 2018, 22, 53;

Cass. civ., sez. I, 12 novembre 2018, n. 2900,1 in Diritto & Giustizia, 2018, 13 novembre.

7 Cass. civ., sez. I, 11 maggio 2018, n. 11554, in Giustizia Civile Massimario, 2018 e Cass. civ., sez. I, 24 maggio 2018, n. 12957, in Guida al Diritto, 2018, 31, 20.

8 Tribunale di Torino, 21 dicembre 18, in ilfamiliarista.it, 7 giugno 2019, con nota di C. LOdA; Trib. Milano, sez. IX, 25 febbraio 19, in ilfamiliarista.it, 11 settembre 2019, con nota di R. ROssI.

9 Da ultimo Cass. civ., sez. I, 16 dicembre 21, n. 40490, in Giustizia Civile Massimario, 2022, che in ipotesi di omessa nomina del curatore speciale in un procedimento ex art. 336 c.c., in appello ha dichiarato la nullità del procedimento di secondo grado, ex art. 354 c.p.c. co. 1 con rimessione della causa al primo giudice ai sensi dell’art. 383 c.p.c.

10 Si veda dossier 18 ottobre 2021 “Riforma del processo civile” A.c 3289 XVIII legislatura, che riporta ampi stralci della relazione.