Soggetti minori d’età e vaccinazione anti Covid 19

autore: C. Bernardi

Sommario: 1. Premessa. - 2. Consenso informato del paziente minorenne e deontologia pediatrica. - 3. Genitori in disaccordo. - 4. Contrasto tra genitori e figli adolescenti. - 5. Contrasto tra genitori nella famiglia disgregata. - 6. Conclusioni.



1. Premessa



Prima di affrontare la questione specifica della capacità del minore di compiere delle scelte autonome per la propria salute è necessario definire la cornice più ampia dentro la quale si colloca il tema in oggetto. La capacità giuridica della persona fisica è una qualità astratta, di carattere generale. In virtù del principio di uguaglianza ex art. 3 della Costituzione italiana qualunque soggetto è potenzialmente destinatario di tutte le norme dell’ordinamento giuridico1. La capacità d’agire è il potere dell’individuo di compiere personalmente in modo giuridicamente efficace tutti gli atti di esercizio dei propri diritti2 capacità che si acquista a diciotto anni, sia pure con alcune importanti eccezioni3. Come mette in luce autorevole dottrina4 l’intera materia risulta essere dominata dal rapporto esistente tra i genitori e figli di cui all’art. 30 I comma della Costituzione. Il problema dell’autonomia del minore rispetto alle scelte esistenziali si pone, prima di tutto, all’interno della famiglia. Nel nostro ordinamento non esiste una regola generale che detti criteri fissi per l’individuazione di una età inferiore a quella dei diciotto anni in cui il minore possa ritenersi capace di discernimento. In materia di trattamenti sanitari esistono leggi speciali che attribuiscono diritti specifici ai minorenni senza il consenso dei genitori5. La regola, in tutti gli altri casi non disciplinati, è quella del caso concreto ossia si dovrà valutare caso per caso se quel minore, in quell’ambiente, in quelle condizioni soggettive, in quella famiglia in cui si trova abbia o meno la capacità o il discernimento di poter prendere una decisione con la stessa consapevolezza che potrebbe avere una persona adulta rispetto quel tipo di manifestazione o di attività. La dottrina citata ha anticipato ciò che attualmente si può ritenere un principio acquisito: il minore è persona al pari degli adulti, è vero soggetto di dritto e per questo deve essergli riconosciuto il diritto di compiere in piena autonomia le scelte che concernono la sua persona, quando ci siano le condizioni di una consapevole decisione, ossia quando abbia la capacità discernimento. La riforma del 2012/2013 in materia di filiazione, lo spostamento dei rapporti tra genitori e figli dalla sfera della potestà a quella della responsabilità sono il frutto di una diversa visione del ruolo del minore all’interno della nostra società, riforma incentivata dalle normative internazionali.

Imporre il rispetto dell’inclinazione, delle capacità e dell’ispirazione del minore significa affermare il diritto del minore6 accanto a quello dei genitori. Secondo la dottrina “nel rapporto educativo fra genitori e figli l’autonomia del minore e la valutazione della sua personalità, delle sue aspirazioni e capacità rappresentano elementi fondamentali e determinanti: i genitori sarebbero, in tale ordine di idee i ‘custodi delle libertà dei figli’”7.

Questa visione del ruolo dei genitori rispetto ai figli di custodi delle loro libertà è molto interessante e rappresenta al meglio ciò che il sistema normativo richiede ai genitori: garantire lo sviluppo della personalità dei propri figli lasciandoli liberi di esprimere al meglio la propria personalità, quella stessa personalità che i genitori hanno contribuito a formare.

L’esercizio della responsabilità genitoriale e l’autodeterminazione del minore trovano il proprio reciproco spazio all’interno della famiglia grazie ad una interpretazione e applicazione delle norme del nostro ordinamento conforme alle norme costituzionali e alle convenzioni internazionali.

L’esperienza professionale mette in luce alcuni aspetti critici del sistema appena delineato. Nonostante le garanzie contenute nella Convenzione sui diritti dell’infanzia, sono difficili da rintracciare norme che consentano ai minori di intervenire in concreto per la tutela della propria libertà e dei propri diritti fondamentali anche contro le decisioni e le prassi dei genitori. Non esistono norme che attribuiscano ai minori il diritto di poter far ricorso al giudice8 e mancano percorsi idonei a valorizzare gli spazi di autonomia riconosciuti agli adolescenti9. Nel comunicato stampa del 21 luglio scorso il Garante per l’infanzia e l’adolescenza, nella persona della dott.ssa Garlatti, nella ricorrenza dei primi dieci anni di istituzione di questo organo ha affermato “Ora occorre fare un passo in avanti: da un lato con il rafforzamento dei poteri dell’Autorità, come propongono alcune iniziative di legge, dall’altro sviluppando la partecipazione dei minori alle decisioni che li riguardano”10. Questo proposito evidenzia come ancora nel 2021 la questione debba essere sensibilizzata per trovare un proprio spazio non solo in ambito giuridico ma anche all’interno della nostra società.



2. Consenso informato del paziente minorenne e deontologia pediatrica



L’art. 32 della Costituzione italiana indica la salute come diritto fondamentale dell’individuo. L’art. 24 della Convenzione ONU sui diritti dei fanciulli (New York, 20 novembre 1989) stabilisce che il minore ha il diritto di godere del migliore stato di salute possibile e di beneficiare dei servizi medici e di riabilitazione.

La Convenzione del Consiglio d’Europa la protezione dei diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano riguardo all’applicazione della biologia e della medicina, conosciuta come Convenzione d’Oviedo del 4 aprile 1997, ratificata in Italia con legge 28 marzo 2001 n. 145, all’art. 5 prevede che “un intervento nel campo della salute non può essere effettuato se non dopo che la persona interessata abbia dato un consenso libero ed informato. Questa persona riceve innanzi tutto una informazione adeguata sullo scopo e sulla natura dell’intervento, sulle sue conseguenze e suoi rischi. La persona interessata può in qualsiasi momento liberamente ritirare il proprio consenso”. La Convenzione precisa che il rapporto e l’informazione tra medico e paziente minore e il consenso espresso da quest’ultimo potrà essere più determinante in proporzione all’età e alla capacità di discernimento. Il pediatra dovrà valutare ogni caso tenendo conto dell’età e della capacità di discernimento del minore nel singolo caso. Il parere espresso dal minorenne in ordine alle cure mediche è un “fattore sempre più determinante in funzione dell’età e del suo grado di maturità”11.

In virtù di questo principio l’individuo, anche minore di età, ha il diritto di esercitare liberamente una scelta consapevole in ordine agli atti e alle decisioni che possono coinvolgere il suo corpo e nessuno può essere sottoposto a un trattamento sanitario senza aver dato un consenso informato. La legge 22 luglio 2017 n. 219, a completamento di quanto sopra previsto dalla Convenzione di Oviedo, precisa che nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo di consenso libero ed informato della persona e che la persona minore di età ha diritto alla valorizzazione delle proprie capacità di comprensione e di decisione12.

Il quadro normativo sopra descritto dimostra che il minore ha un proprio diritto, distinto e diverso da quello del genitore, di godere di buona salute e lo Stato ha l’obbligo di garantire l’accesso al servizio sanitario da parte del minore tramite il medico che deve istituire con il minore una relazione/alleanza di cura nella quale il genitore ha il ruolo di favorire il dialogo e la comprensione13. Interessante richiamare in questa sede una giurisprudenza di merito14 che ha affermato come non sia possibile sostenere che i genitori rappresentino i figli minori anche relativamente alle scelte mediche e ciò specialmente quando il minore abbia un’età prossima al raggiungimento della piena capacità di agire15 poiché questo condurrebbe a privalo di diritti personalissimi per la sola considerazione del dato formale rappresentato dall’incapacità legale, giungendo al paradosso che il soggetto legalmente incapace ma naturalisticamente capace non possa decidere della propria salute mentre il soggetto legalmente capace ma naturalisticamente “minus” per il tramite dell’istituto dell’amministrazione di sostegno potrebbe esercitare una maggiore autodeterminazione. Sulla scia delle dichiarazioni e Convenzioni internazionali e su quella segnata dalla normativa interna anche i codici deontologici degli ordini professionali in campo sanitario ribadiscono la necessità e il dovere del medico di informare e

di prendere in considerazione sempre la volontà del minore.

L’art. 33 del Codice deontologico medico stabilisce che in caso di paziente minore il medico deve acquisire il consenso o il dissenso informato del legale rappresentante con la precisazione che, come previsto nell’articolo successivo, il minorenne ha diritto di essere informato e di esprimere i suoi desideri che devono essere tenuti in considerazione “fermi restando il rispetto dei diritti del legale rappresentante”.

In ambito regionale sono state dettate delle linee guida al consenso informato nelle vaccinazioni che mettono in luce molto bene la criticità operativa del sistema normativo italiano che non individuano a priori l’età del minore in cui poterlo ritenere capace di discernimento ma lasciano alla sensibilità del medico la valutazione, nel singolo caso.

In ordine ad un trattamento sanitario genitori e medici devono coinvolgere il minore16, con l’obbiettivo che la decisione in merito provenga anche dal minore e con il minore17.

Nonostante vi siano tutte le indicazioni normative per mettere il minore al centro del trattamento sanitario che lo riguardi, all’interno dell’ordinamento italiano il consenso ai trattamenti sanitari sui minori viene normalmente prestato dai genitori senza alcuna garanzia che il minore sia stato informato sul suo stato di salute e senza che vi sia certezza che il genitore abbia tenuto conto delle indicazioni dei minori18. A conferma di ciò valga il modulo del consenso informato rilasciato al momento della somministrazione del vaccino anti covid 1919 nel quale è richiesta la firma solo dei genitori esercenti la responsabilità genitoriale del figlio minorenne e neppure viene indicato, sebbene e anche solo formalmente, lo spazio per il figlio minore d’età.

La capacità di autodeterminazione a fatica trova il proprio spazio tra l’esigenza di sviluppo della personalità del minore e l’esercizio della funzione educativa dei genitori

In questo spazio nascono i contrasti e disaccordi rispetto ad un trattamento sanitario del figlio minore ed in particolare quello relativo alla vaccinazione anti covid 19.



3. Genitori in disaccordo



L’art. 145 c.c. riguarda il rapporto coniugale e prevede l’intervento del Giudice solo se richiesto da entrambi i coniugi per superare un loro disaccordo mediando tra loro e cercando di trovare una soluzione condivisa. Il Giudice potrà adottare la soluzione più adeguata all’unità e alla vita della famiglia solo nel caso in cui ciò sia stato richiesto espressamente e congiuntamente dai coniugi, previa audizione dei figli conviventi che abbiano compiuto sedici anni di età20. La formulazione della fattispecie individuata all’art. 316 c.c., ad avviso di una autorevole dottrina21, andrebbe ad estendere al rapporto genitori/ figli il principio stabilito dall’art. 145 c.c.22.

L’art. 316 c.c. disciplina l’esercizio della responsabilità genitoriale, che deve avvenire di comune accordo tra i genitori. L’atto di consenso o dissenso ad un trattamento sanitario non rientra tra quelli che richiedono una specifica autorizzazione del giudice come invece il nostro ordinamento pretende nel caso di atti a contenuto patrimoniale (ex art. 320 c.c.). Quando la famiglia è unita il consenso ad un trattamento sanitario da parte di entrambi i genitori può essere presunto e quindi è sufficiente che venga dato il consenso da un solo genitore. Per quanto riguarda la vaccinazione anti covid19, nelle varie regioni italiane, è stato però predisposto un modulo per il consenso scritto nel quale è prevista la necessità della firma di entrambi i genitori, indipendentemente che si tratti di famiglia unita o meno.

Recente giurisprudenza di legittimità ha confermato un orientamento costante per il quale la norma in analisi trova applicazione unicamente nei casi di famiglia unita23.

Nel caso di conflitto tra i genitori, ritenendo la questione di particolare importanza per la prole, ciascuno dei genitori può ricorrere senza formalità al giudice che potrà adottare i provvedimenti più idonei, sentiti i genitori, disposto l’ascolto del figlio minore di dodici anni e anche inferiore se capace di discernimento, suggerendo la determinazione ritenuta più utile nell’interesse del figlio e che, solo nel caso in cui permanga in contrasto, attribuirà il potere di decidere ad un solo dei genitori, ossia a quello che si ritenga più idoneo a curare l’interesse del figlio24. La dottrina ha messo in luce come questo istituto sia diretto a tutelare l’interesse del minore e indirettamente l’unità famigliare (a cui è prettamente preposto il procedimento ex art. 144/145 c.c.)

Il Giudice competente è, alla luce della nuova formulazione dell’art. 38 delle disp. di attuazione al codice civile, il Tribunale ordinario del luogo in cui il minore risiede abitualmente al momento della proposizione della domanda. L’istanza non può essere promossa dal minore, né dal pubblico ministero né da altri soggetti. Si tratta di procedimento in due fasi in cui la prima è diretta ad ottenere dal giudice25 un suggerimento e in caso di insuccesso in una seconda fase nella quale il giudice individuerà la figura genitoriale più idonea ad assumere una particolare decisione nell’interesse della prole. Vi sono pochi precedenti giudiziali aventi ad oggetto questo strumento26 ma recentemente la questione relativa alla vaccinazione anti covid 19 dei figli minori ha portato ad un utilizzo e un rinnovato interesse per questo strumento. Recentemente in un caso affrontato dal Tribunale di Parma27 adito da un genitore al fine di ottenere, in caso di mancato accordo all’esito dell’udienza di comparizione personale dei coniugi, il potere di decidere in via autonoma ed esclusiva la somministrazione del vaccino anti covid 19 alla prole, la difesa della madre dei minori ha sollevato eccezione di incompetenza del Tribunale ordinario sostenendo che il contrasto tra i genitori sarebbe frutto di una valutazione potestativa e discrezionale nell’interesse del minore e non riguarderebbe l’esercizio della responsabilità genitoriale, non trattandosi di vaccinazione obbligatoria. La difesa della madre dei minori ha precisato che se la decisione in merito alla vaccinazione comportasse un pregiudizio alla salute dei minori lo strumento processuale da utilizzare avrebbe dovuto essere un ricorso ex art. 330/333

c.c. Questa prospettiva è stata rigettata dal Tribunale di Parma che ha confermato la propria competenza. L’argomentazione utilizzata merita una riflessione poiché ha messo in luce l’essenza dell’istituto delineato nell’art. 316 c.c. che sta nel prevedere l’intervento dell’autorità giudiziaria solo su questioni di particolare importanza che possano incidere in ma-niera duratura ed indicativa sul futuro della prole28. La ratio dell’istituto fonda sul principio dell’autonomia della famiglia che può essere “violata” dall’esterno solo in casi di particolar importanza. Questa riflessione porta a valutare la pertinenza dell’utilizzo dell’art. 316 c.c. nel caso di divergenza di opinioni in merito ad una vaccinazione quale quella contro il covid 19 che, tra l’altro, non è obbligatoria. È interessante ricordare l’orientamento dei giudici minorili che in materia di vaccinazione hanno ritenuto rilevante solo quel rifiuto alla vaccinazione da parte dei genitori accompagnato da ulteriori comportamenti pregiudizievoli per la prole ritenendosi non tenuti a invadere competenze e valutazioni che solo i genitori possono assumere senza imposizioni esterne. Questo tipo di orientamento è stato avvallato dalle stesse autorità pubbliche che hanno siglato degli accordi nei quali viene formalizzata questa prassi29. Peraltro tale impostazione è coerente ed in linea con la previsione normativa di cui all’art. 1 comma 4 e art. 3 comma e del decreto legge n. 73 del 201730 in cui la violazione dell’obbligo vaccinale non giustificata viene censurata solo con una sanzione pecuniaria e con una negata iscrizione ai servizi educativi per l’infanzia. La dottrina osserva come gli spazi che inevitabilmente si concedono al potere giudiziario rischiano di condurre al pericolo concreto di incorrere in una sorta di paternalismo giudiziario, con il rischio di giungere ad una vera e propria espropriazione di importanti scelte, che incidono profondamente sul minore31.



4. Contrasto tra genitori e figli adolescenti



Nel caso in cui vi sia un contrasto tra i genitori e il figlio adolescente non potrà essere utilizzato l’istituto previsto dall’art. 316 c.c.32. All’interno del nostro ordinamento non esiste uno strumento specifico attraverso il quale il fanciullo, capace di discernimento, possa far valere la propria volontà nei confronti dei propri genitori ma tutt’al più è possibile ricavarlo dal sistema normativo: il minore potrebbe sollecitare l’intervento del pubblico ministero affinché a sua volta solleciti l’adozione da parte dell’autorità giudiziaria di un provvedimento ex art. 333 c.c. Si tratta di una soluzione poco praticabile sia perché il minore dovrebbe azionarla senza l’assistenza di un avvocato33 e quindi troppo complicata per il minorenne e soprattutto perché sarebbe un’azione che avrebbe evidenti e pesanti risvolti sulle delicate dinamiche famigliari. Il disegno di legge sulla riforma sul processo di famiglia34 prevede che il giudice provveda alla nomina del curatore speciale del minore anche d’ufficio a pena di nullità del procedimento “quando ne faccia richiesta il minore che abbia compiuto gli anni quattordici”. Il disegno, pur dimostrando attenzione e sensibilità rispetto la centralità del minore all’interno del processo non scioglie, per il momento, i dubbi e le problematiche attuative della ricorribilità autonoma da parte dei minori dell’autorità giudiziaria. Si deve ritenere che il fanciullo, capace di discernimento (come in alcuni ordinamenti esteri definiti grandi minori o piccoli adulti), debba poter esprimere coscientemente il proprio consenso o il proprio dissenso informato al medico il quale, una volta verificata la comprensione e maturità del minore rispetto la scelta della vaccinazione dovrebbe poter

raccogliere la sua volontà, tenendola in debito conto.

Il Comitato di bioetica35 ha sottolineato la necessità della informazione rivolta anche agli adolescenti in materia di vaccinazione anti covid 19, anche mediante foglio informativo prima del vaccino al fine di metterli in grado di partecipare in modo consapevole alla vaccinazione. Il Comitato ha ritenuto che l’adolescente debba essere ascoltato dal personale medico con competenze pediatriche e che la sua volontà debba prevalere in quanto coincide con il migliore interesse della sua salute psicofisica e della sua salute pubblica. Si può ritenere che quando il comitato di Bioetica si riferisce alla prevalenza della volontà dei minori voglia riferirsi alla prevalenza della loro volontà su quella dei genitori.

Il parere del Comitato di bioetica espresso in merito alla vaccinazione anti covid 19 deve essere tenuto in considerazione qualora si debbano risolvere contrasti tra i fanciulli, capaci di discernimento e i propri genitori. La questione deve essere capita, interpretata e risolta tramite valutazioni giuridiche e tramite applicazione dell’etica medica dalla quale non si può prescindere. L’interprete deve fare i conti con una realtà in cui i moduli per la vaccinazione sono privi di qualsiasi menzione del consenso del minore e la richiesta del consenso viene rivolta solo ai genitori, tutori, esercenti la responsabilità genitoriale. Al contrario i provvedimenti dei giudici, recentemente intervenute in materia di vaccinazione anti covid 19, hanno dato importanza all’esito del disposto ascolto dei minori coinvolti e sulle volontà da loro espresse36. Solo il Tribunale di Milano37 si è distinto sul punto ritendo che la minore di anni 11 coinvolta non potesse essere in grado di compiere scelte mediche, “perché implicano una capacità di discernimento che presuppone una età maggiore di quella di figlia, che ha solo 11 anni e che non può interloquire con competenza sulla questione vaccinale, sulla effettuazione dei tamponi e sulla opportunità del vaccino anti covid”. Il Tribunale ha aggiunto che la minore “essendo nella fase inziale dell’adolescenza, non avendo ancora compiuto 12 anni” e non essendo “noto se fosse capace o meno di discernimento”, ha ritenuto di non disporne l’ascolto “tenuto conto che l’autorità giudiziaria era stata invocata non per imporre un vaccino ma individuare il genitore capace di assumere la decisione migliore per la prole”. Neppure viene ritenuto necessaria la nomina di un curatore speciale per il minorenne considerato incapace di discernimento. Questa scelta è stata motivata dal fatto che il giudizio è stato azionato dal padre perché la figlia ricevesse le vaccinazioni obbligatorie, per le quali non “si fa questione di consenso” mentre per le vaccinazioni facoltative, quale è quella anti covid 19, il Tribunale non ha deciso di imporre alla figlia la vaccinazione ma di “autorizzare il padre di adottare la migliore decisione nell’interesse della minore quando ella avrà l’età per poterlo ricevere”. Questa decisione è criticabile per due ordini di motivi: da un lato omette completamente la valutazione nel caso concreto della capacità di discernimento del minore appiattendosi su soglia limite dei 12 anni e dall’altra perché non attribuisce alcuno spazio alla minore neppure all’interno del rapporto genitori/figli lasciando ogni valutazione circa l’opportunità o meno di vaccinare la prole al padre senza accennare al pensiero o all’opinione della figlia neppure allorché compirà 12 anni. La decisione in parola ha però il merito di aver richiamato il parere del Comitato di bioetica del 30 luglio scorso e di aver riconosciuto che la questione richiede riflessioni e valutazioni di rilievo non solo giuridico.



5. Contrasto tra genitori nella famiglia disgregata



Si tratta dei casi di contrasto nelle decisioni di maggiore importanza all’interno della famiglia disgregata in cui la soluzione del conflitto è demandata al giudice ex art. 337-ter comma III c.c. Il portato e il significato del ruolo del giudice e della funzione all’interno del conflitto è dibattuta in dottrina poiché si è discusso se si possa ritenere che il giudice si sostituisca ai genitori adottando la decisione38 oppure se il giudice debba limitarsi a tentare di comporre il contrasto, suggerendo una soluzione per poi rimettere al genitore che appare più idoneo il compito di tutelare l’interesse del minore39. Il giudice competente ex art. 709-ter c.p.c. è quello del procedimento in corso oppure, se non pende un giudizio, il giudice del luogo in cui risiede il minore che deve essere adito con il procedimento per la revisione delle condizioni di separazione o di divorzio40. I provvedimenti dei Tribunali emessi a definizioni di procedimenti ex art. 709-ter c.p.c. promossi dal genitore nei confronti dell’altro contrario alla vaccinazione della prole minorenne si sono tutti conclusi con l’autorizzazione della somministrazione del vaccino anti covid 19 alla prole minore con l’attribuzione al genitore non contrario alla vaccinazione della facoltà di condurre la prole al centro vaccinale e di sottoscrivere il consenso informato in assenza dell’altro genitore41. Ci si deve chiedere che spazio possa avere all’interno del conflitto genitoriale, avente ad oggetto decisioni da adottare in materia sanitaria, la norma di cui all’art. 3 comma II della legge 219/2017. Questa norma prevede che nel caso in cui il rappresentante legale della persona minore rifiuti le cure proposte e il medico ritenga invece che queste siano appropriate e necessarie la decisione debba essere rimessa al giudice tutelare su ricorso del rappresentante legale della persona interessata o del medico o del rappresentante legale della struttura medica. La norma riguarda il caso di contrasto tra genitori e medico disciplinato dall’art. 3 comma II l. 219/2017 ossia da una norma speciale che in quanto tale dovrebbe prevalere sulla norma generale di cui all’art. 337bis c.c. In virtù dell’art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale la legge che fa eccezione non si può estendere a regole generali e a casi e tempi in essa non considerati. Al comma V dell’articolo in analisi è espressamente previsto che la legittimazione attiva a ricorrere al giudice tutelare spetti “al rappresentante legale della persona minore” e non “agli esercenti la responsabilità genitoriale” indicati al comma II dello stesso articolo di legge. La legge speciale non sembra far riferimento espresso anche al caso in analisi ma il termine generico “rappresentante legale della persona minore” potrebbe avere lo scopo di ricomprendere non solo il caso del genitore esercente la responsabilità genitoriale ma anche quello del tutore o altro soggetto che nel caso concreto abbia il potere di rappresentare il minore. Questa interpretazione della norma permetterebbe di avvalersi dell’intervento di un giudice, quale quello tutelare, che nasce con funzione di giudice di prossimità, vicino alle persone e può essere adito senza formalità particolari, anche verbali, e senza il patrocinio di un difensore. Correttamente il Tribunale di Genova ha riconosciuto e sancito all’interno di linee guida ben argomentate la competenza del giudice tutelare per tali conflitti42.



6. Conclusioni



La disamina degli strumenti processuali offerti dal nostro ordinamento per sciogliere conflitti genitoriali/familiari rispetto la vaccinazione anti covid 19 dei figli minorenni unitamente alla disamina di recenti decisioni di merito portano ad alcune conclusioni o meglio riflessioni alle quali il professionista che si occupa di famiglia non può sottrarsi.

Quando ci si trova a dover affrontare la questione sorta all’interno di una famiglia in cui il diretto interessato è un minore è necessario chiedersi se quel minore sia o meno capace di discernimento, indipendentemente dall’età anagrafica. Più il minore si avvicinerà alla maggiore età e meno l’interprete avrà dei dubbi in merito. Il minore capace di discernimento, prossimo alla maggiore età, come lo stesso Comitato di bioetica ha raccomandato, dovrà poter affermare la propria opinione anche nei confronti e contro quella dei genitori e il medico deve raccogliere la sua volontà.

Qualora il problema sorga tra genitori di persone minori non ancora adolescenti e quindi in merito alla vaccinazione anti covid 19 di minori trattandosi di vaccinazione facoltativa, non obbligatoria, i genitori saranno comunque tenuti ad ascoltare la prole e il loro pensiero e insieme a loro assumere una decisione. Nel caso in cui non vi fosse unità di intenti e quindi non ci fosse una condivisione familiare circa la vaccinazione dovrà essere invocato un intervento del giudice.

Le argomentazioni affrontate in precedenza poterebbero a concludere che il giudice che meglio potrebbe intervenire nel contrasto decisionale in merito alla vaccinazione sarebbe il giudice tutelare, come richiamato dalla legge speciale (art. 3 comma V l. 219/2017) il quale potrebbe invocare l’intervento del Tribunale ordinario ex art. 709-ter c.p.c./333 c.c. solo qualora il comportamento del genitore integrasse una condotta pregiudizievole per il figlio con conseguente necessaria limitazione della responsabilità genitoriale e assunzione di decisione in merito alla vaccinazione o in capo all’altro genitore e al giudice stesso. In ogni caso tutti gli operatori del diritto che intervengano nella vicenda dovranno avere la consapevolezza che si sta trattando di responsabilità genitoriale e di una sua eventuale limitazione.

Le recenti sentenze dei Tribunali ordinari intervenuti sulla questione l’hanno affrontata e decisa, seppure in composizione collegiale, con procedimenti veloci, privi di istruttoria, privi di valutazioni sulla capacità genitoriale.

L’impressione è che i Tribunali si siano sentiti investiti del compito di rimuovere un ostacolo alla vaccinazione anti covid 19, quasi si trattasse di una operazione amministrativa/ burocratica dal risultato scontato (o si autorizza la vaccinazione o si pone la decisione in capo al genitore pro vaccino) senza tenere in considerazione che di fatto si sta limitando la responsabilità genitoriale di un genitore. Solo recentemente il Tribunale di Milano43, decidendo un procedimento ex art. 709-ter, condannando la posizione della madre di grave pregiudizio per la salute della figlia e autorizzando il padre a assumere le decisioni relative, ha anche espressamente limitato la responsabilità genitoriale materna. Il provvedimento in analisi è, peraltro, emblematico delle criticità che si sono volute evidenziare in questo scritto: l’autorità giudiziaria non ha ritenuto di dover ascoltare la minore coinvolta di 11 anni44 e ha condannato la madre resistente contraria alla vaccinazione della figlia alla refusione delle spese di lite e al versamento di una somma di € 2.700 ex art. 96 comma 3 c.p.c. in favore del padre, autorizzando il padre a valutare in autonomia senza il consenso della madre l’opportunità o meno di somministrare il vaccino anti covid alla figlia. E tutto ciò con buona pace del minore coinvolto e della sua rappresentanza in giudizio. In nessuno dei precedenti giudiziari sopra richiamati si è posto il problema di valutare l’opportunità o meno di nominare un curatore speciale per il minore coinvolto.

Ciò che non dovrebbe accadere è che l’autorità giudiziaria diventi esecutrice inconsapevole di una non dichiarata obbligatorietà di un vaccino solo formalmente facoltativo. Mi pare che, vista la mole di ricorsi presentati davanti ai Tribunali, la mancata previsione di una vaccinazione come obbligatoria stia comportando una richiesta di svolgimento da parte dell’autorità giudiziaria di un ruolo paternalistico che non dovrebbe competerle.

Probabilmente tocca all’avvocato, che si trova a dover affrontare questi casi, il compito di scoprire la strada più corretta per la loro soluzione, senza dare per scontato che si tratti di una questione di spicciola burocrazia di facile soluzione, priva di implicazioni giuridiche e umane.

NOTE

1 A. FALzEA, sub. Voca Capacità, in Enc. dir., 10.

2 D. BARBERO, Sistema istituzionale del diritto privato italiano, Torino, 1960, vol. I, 146 ss.

3 In materia di trattamenti sanitari è importante ricordare alcune leggi speciali nelle quali è stato previsto il dritto espresso del minore di età di rivolgersi personalmente alle strutture sociosanitarie per la cura e la prevenzione delle tossicodipendenze (art. 95, l. 22 dicembre 1975, n. 685 per la disciplina sugli stupefacenti prevede che la richiesta di trattamento possa esser fatta direttamente dal minorenne). Inoltre la comunicazione di risultati di accertamenti diagnostici diretti o indiretti per l’infezione da HIV può essere data esclusivamente alla persona cui tali esami si riferiscono (art. 5 c. 4 l. 135/90). Il minore di età può accedere ai consultori familiari per conseguire le finalità scelte in ordine alla procreazione responsabile. La donna minore degli anni diciotto può chiedere personalmente al giudice tutelare l’autorizzazione ad interrompere la gravidanza nei primi novanta giorni, quando vi siano seri motivi che impediscano o sconsiglino la consultazione delle persone esercenti la responsabilità genitoriale o queste, interpellate rifiutino il loro assenso o esprimano pareri tra loro difformi (art. 12, l. 22 maggio 1978, n. 194). Il minorenne, a prescindere dal consenso dei genitori o tutore, può accedere a determinati trattamenti: trattamenti anticoncezionali (combinato disposto di cui alla legge

n. 405/1975 istitutiva dei consultori familiari e art. 4 l. 837/1956 relativamente a malattie sessualmente trasmissibili, procreazione responsabile ex art. 2 legge 194/ 1978, ex art. 120 d.P.R. 309/’90, relativa ad ipotesi di effettivi o presunti abusi sessuali o violenze fisiche).

4 P. STAzIONE, G. SCIANCALEPORE, Minori e Diritti Fondamentali, Milano, 2006, 17-41.

5 M. DOGLIOTTI, I diritti del minore nella Convenzione Onu, in Dir. fam. pers. 1992, 301.

6 P. zATTI, Rapporto educativo ed intervento del giudice, in L’autonomia dei minori tra famiglia e società, a cura di M. DE CRISTOFARO, Milano, 1980, 273.

7 G. BALLARANI, Diritti dei figli e della famiglia. Antinomia o integrazione?, in Studi in onore di Giovanni Giacobbe, I, Teoria generale, Persone e Famiglia, a cura di G. LA TORRE, 478.

8 La Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei fanciulli (Strasburgo 25 gennaio 1996) all’art. 4 lettera b) prevede espressamente che “le Parti esaminano l’opportunità di riconoscere ai minori ulteriori diritti azionabili nei procedimenti che li riguardano dinnanzi ad un’autorità giudiziaria, in particolare: […] il diritto di chiedere essi stessi […] la designazione di un rappresentante distinto, nei casi opportuni, di un avvocato”. La legge n. 77 del 20 marzo 2003 ha ratificato la Convenzione ma limitatamente all’art. 1 della stessa e non includendo l’art. 4. Il combinato disposto di cui agli art. 78-79 c.p.c. senza la possibilità per il minore di nominare il proprio avvocato impedisce al minore di tutelare in via autonoma i propri diritti, tutela che dipenderà dall’iniziativa di adulti.

9 A. ThIENE, Riservatezza e autodeterminazione del minore nelle scelte esistenziali, in Fam e dir., 2, 173. Il contributo costituisce una versione ampliata della relazione tenuta al convegno di studi “Verso nuove forme di tutela, cura e rappresentanza del minore”, organizzato dal Garante regionale dell’Emilia Romana per l’infanzia e per l’adolescenza il 22 aprile 2015 presso la scuola di Giurisprudenza di Bologna.

10 Comunicato stampa dell’Autorità garante per l’infanzia dl 12 luglio 2021 “Ora maggior partecipazione dei minorenni”, in www.garanteinfanzia.org sezione comunicati stampa. Il garante per l’infanzia e l’adolescenza è un organo istituto con l. 12 luglio 2012 n. 112 per assicurare piena tutela ai diritti e agl’interessi delle personae minori di età come previsto dalle convenzioni internazionali. È un organo monocratico, autonomo ed indipendente che potrebbe essere valorizzato molto di più di quanto non lo sia ora e potrebbe colmare le lacune del sistema rispetto alla mancanza di strumenti da parte dei minori per poter far esprime non solo i propri disagi ma anche le proprie volontà 11 Art. 6 paragrafo 2 Convenzione del Consiglio di Europa per la protezione dei diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano riguardo l’applicazione della biologia e della medicina, Oviedo 4 aprile 1997 (c.d. Convenzione d’Oviedo) “quando secondo una legge un minore d’età non ha la capacità di dare il consenso a un intervento questo non può essere effettuato senza l’autorizzazione del suo rappresentante, di un’autorità o di una persona o di un organo designato dalla legge. Il parere di un minore è preso in considerazione come un fattore sempre più determinante, in funzione della sua età e del suo grado di maturità”.

12 Art. 3 par. 1 legge 219/2017: “La persona minore di età o incapace ha diritto alla valorizzazione delle proprie capacità di comprensione e di decisione, nel rispetto dei diritti di cui all’articolo 1, comma 1. deve ricevere informazioni sulle scelte relative alla propria salute in modo consono alle sue capacità per essere messa nelle condizioni di esprimere la sua volontà. 2. Il consenso informato al trattamento sanitario del minore è espresso o rifiutato dagli esercenti la responsabilità genitoriale o dal tutore tenendo conto della volontà della persona minore, in relazione alla sua età e al suo grado di maturità, e avendo come scopo la tutela della salute psicofisica e della vita del minore nel pieno rispetto della sua dignità”.

13 G. MAGNO, Elementi di diritto minorile, la tutela dell’infanzia e dell’adolescenza nel diritto interno ed internazionale, Milano, 2019, 420-421. Secondo questo autore il minorenne avrebbe il diritto di rivolgersi al medico per ottenere prestazioni anche senza l’assenso dell’adulto responsabile quando la richiesta di trattamento sanitario sia fatta dal minore in vista di un beneficio di salute (caso in cui il medico non dovrebbe neppure valutare la sua capacità di discernimento) cit., 350.

14 Trib. Min. Milano, 25 febbraio 2010, in Fam. e dir., 2011, 4, 401-408.

15 G. LA FORGIA, Il consenso informato del minore ‘maturo’ agli atti medico-chirurgici: una difficile scelta d’equilibrio tra l’auto e l’etero-determinazione, in Fam. e dir., 2007, 4, 407.

16 R. DEPIERO, Il consenso ai trattamenti sanitari, in I bambini e i loro diritti, a cura di P. CENDON, Bologna, 1991, 302.

17 A. SCALISI, Famiglia e diritti del minore, in Fam. pers. e succ., 2006, 824.

18 A. LIUzzI, Trattamenti sanitari sui minori tra consenso informato e potestà dei genitori, in Fam. e dir., 2002, 5, 555.

19 A titolo esemplificativo si veda https://www.auslromagna.it/documenti-covid/6256-modulo-consenso-informato-per-minori/file.

20 Nel caso in cui il Giudice debba individuare una soluzione per una questione coniugale è prevista l’audizione del figlio sedicenne ossia solo quella prole che si possa ritenere abbastanza grande da non subire un contraccolpo emotivo dal suo coinvolgimento diretto in una discussione famigliare. Probabilmente in questa fattispecie il figlio minore è visto come una risorsa e uno” strumento” per comprendere meglio la questione oggetto di discussione e quindi comprendere quali possano essere le soluzioni al caso concreto sottoposto al giudice. L’audizione è prevista “per quanto opportuno”. Trattandosi di un procedimento su istanza congiunta dei coniugi si deve ritenere che l’audizione del figlio sedicenne per poter essere disposta dovrebbe essere condivisa e autorizzata dai genitori.

21 M. SESTA, Manuale di diritto di famiglia, Milano, 2021, 286.

22 Art. 144 c.c. “I coniugi, nella famiglia unita, concordano l’indirizzo della vita famigliare, fissano la residenza della famiglia secondo le esigenze di entrambi e quelle preminenti della famiglia stessa”; Art. 145 c.c. “In caso di disaccordo ciascuno dei coniugi può chiedere senza formalità l’intervento del giudice il quale, sentite le opinioni espresse dai coniugi e per quanto opportuno dei figli conviventi che abbiano compiuto il sedicesimo anno, tenta di raggiungere una soluzione concordata. Ove questa non è possibile e il disaccordo concerna la fissazione della residenza o altri affari essenziali, il giudice, qualora ne sia richiesto espressamente e congiuntamente dai coniugi, adotta, con provvedimento non impugnabile, la soluzione che ritiene più adeguata alle esigenze di unità e della vita famigliare”. Art. 41 disp. att. “I provvedimenti previsti dall’art. 145 del codice sono di competenza del tribunale del circondario del luogo in cui è stabilita la residenza familiare o se questa manchi, del tribunale del luogo del domicilio di uno dei coniugi. Il tribunale provvede in composizione monocratica”. Una dottrina ha messo in luce come in questo caso il Giudice assuma un ruolo di consulenza, di mediazione. L’istituto di cui all’art. 145 c.c. riguarda questioni attinenti il rapporto coniugale tanto che una risalente sentenza della Corte di Cassazione ha ritenuto addebitabile una separazione al coniuge che non si è attenuto alla decisione dell’autorità giudiziaria adita ex art. 145 c.c. (M. FINOCChIARO, Brevi osservazioni sulla natura dell’intervento del giudice nel governo della famiglia ai sensi dell’art. 145 comma 1 e 2 c.c., in Giust. civ., 1979, I, 66). Il disaccordo dovrà vertere su questioni particolarmente gravi e il provvedimento del giudice, sulla cui natura di titolo esecutivo vi è divisione in dottrina, assume la forma del decreto motivato esplicitamente dichiarato non impugnabile e non suscettibile di giudicato tanto che non sarà ammesso ricorso per Cassazione ma modificabile e revocabile in caso di mutate situazione dei fatti posti alla base della decisione.

23 Cass. civ., sez. I, 3 novembre 2000, n. 14360, in Pluris.

24 La riforma del 2012/2013, superando una visione patriarcale della famiglia, ha eliminato il precetto previsto all’art. 316 IV comma ante riforma in cui veniva attribuito al padre il potere di assumere i provvedimenti urgenti e indifferibili qualora sussistesse un pericolo di grave pregiudizio per il figlio.

25 In dottrina vi sono diversi orientamenti circa la composizione dell’organo giudiziario che dovrebbe essere per alcuni di competenza del Collegio solo nella seconda ed eventuale fase con funzione sostitutiva (M. SESTA, Codice della famiglia, Milano, 2009, 316 e M.G. CUBEDDU WIEDEMANN, P. CORDER, G.M. UDA Diritto di famiglia, formulario Commentato. Profili processuali e sostanziali, Vicenza, 2019, 1476) mentre per altri dovrebbero essere collegiali entrambe le fasi (G. TAMBURRINO, La filiazione, Torino, 1984, 337 A. e M. FINOCChIARO, Diritto di famiglia, Milano, 1984, 2004).

26 I casi affrontati dalla giurisprudenza sono stati rari e ormai risalenti nel tempo e riguardano scelte relative alla salute del figlio, scelta dell’istituto scolastico, alla scelta del nome da dare al figlio (Cass. civ. sez.I n. 9339 del 97, in Fam. dir., 1998, 180).

27 Trib. Parma, decreto 11 ottobre 2021, in www.osservatoriofamiglia.it.

28 Trib. Min. Aquila, 19 luglio 2000, d.f.p. 2001, I, 1029 ha ritenuto non sussistesse questo requisito in un caso in cui il Tribunale è stato adito per risolvere una questione relativa alle vacanze estive della prole, mentre si è ritenuta sussistente il presupposto in merito alla residenza abituale del bambino, la scelta o il mutamento del nome del figlio minore oppure in merito all’iscrizione del minore alla scuola pubblica o privata (Trib. Monza 22 settembre 2016 in Il familiarista).

29 Si veda il protocollo presente tra i documenti, nella sezione protocolli e convenzioni, del sito del Tribunale per i minorenni di Milano, tra Regione Lombardia e gli uffici giudiziari minorili di Milano e Brescia in materia di inadempimento delle vaccinazioni obbligatorie; ivi è stato previsto che in caso di rifiuto dei genitori di sottoporre i figli minori alle vaccinazioni obbligatorie, le ASL procederanno ad invitare i genitori medesimi ad un incontro nel corso del quale verificheranno che esistano solo motivi ideologici di rifiuto e non sussistano condizioni di trascuratezza nei confronti dei minori, e/o condizioni patologiche che comportino un maggior rischio in caso di contagio da malattie suscettibili degli interventi vaccinali proposti. Soltanto in questi ultimi casi provvederanno ad inoltrare la segnalazione al Sindaco del Comune di residenza (titolare del potere di disporre eventuale trattamento sanitario obbligatorio) ed al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni, che valuterà l’eventuale apertura presso il Tribunale per i minorenni di un procedimento ex artt. 330333 c.c. di controllo della potestà genitoriale.

30 L’Art. 1 della legge 31 luglio 2017, n. 119 che ha convertito in legge, con modificazioni, il decreto legge 7 giugno 2017, n. 73, recante disposizioni urgenti in materia di prevenzione vaccinale, pubblicata nella Gazz. Uff. 5 agosto 2017, n. 182 recita: “In caso di mancata osservanza dell’obbligo vaccinale di cui al presente articolo, i genitori esercenti la responsabilità genitoriale, i tutori o i soggetti affidatari sono convocati dall’azienda sanitaria locale territorialmente competente per un colloquio al fine di fornire ulteriori informazioni sulle vaccinazioni e di sollecitarne l’effettuazione. In caso di mancata effettuazione delle vaccinazioni di cui ai commi 1 e 1-bis, ai genitori esercenti la responsabilità genitoriale, ai tutori o ai soggetti affidatari ai sensi della legge 4 maggio 1983, n. 184, è comminata la sanzione amministrativa pecuniaria da euro cento a euro cinquecento. Non incorrono nella sanzione di cui al secondo periodo del presente comma i genitori esercenti la responsabilità genitoriale, i tutori e i soggetti affidatari che, a seguito di contestazione da parte dell’azienda sanitaria locale territorialmente competente, provvedano, nel termine indicato nell’atto di contestazione, a far somministrare al minore il vaccino ovvero la prima dose del ciclo vaccinale, a condizione che il completamento del ciclo previsto per ciascuna vaccinazione obbligatoria avvenga nel rispetto delle tempistiche stabilite dalla schedula vaccinale in relazione all’età. Per l’accertamento, la contestazione e l’irrogazione della sanzione amministrativa si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni contenute nel capo I, sezioni I e II, della legge 24 novembre 1981, n. 689, e successive modificazioni. All’accertamento, alla contestazione e all’irrogazione di cui al periodo precedente provvedono gli organi competenti in base alla normativa delle regioni o delle province autonome”.

31 C.M. MAzzONI, M. PICCINNI, La persona fisica, Milano, 2016, 423. Gli autori affermano che il ruolo del giudice “non sembra quello di sostituirsi ai genitori nell’esercizio del loro ufficio, ma di individuare il soggetto o i soggetti maggiormente idonei a determinare l’interesse del minore” e si aggiunge che l’ordinamento non prevede la sostituzione autoritativa del giudice ma gli riserva il compito di valutare i punti di vista ed individuare il soggetto più idoneo a decidere nell’interesse del minore.

32 M. DOGLIOTTI, La potestà dei genitori e l’autonomia de minore, Trattato di diritto civile, Milano, 2007, 204.

33 Si veda nota n. 8.

34 Art. 1 comma 30 n. 4 Disegno di legge approvato dal Senato della Repubblica “Delega al Governo per l’efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie e misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie nonché in materia di esecuzione forzata”.

35 Comitato di bioetica parere del 30 luglio 2021 36 Trib. Nuoro, decreto 20 ottobre 2021, www.osservatoriofamiglia.it. Nel procedimento, instaurato ex art. 709-ter c.p.c., è stato sentito il minore di anni 15 che, accertato un grado di maturità assolutamente adeguato alla propria età ha espresso la propria scelta di effettuare il vaccino anti-Covid 19 in piena consapevolezza. Il Tribunale, richiamando l’art. 3 l. 219/2017 attribuisce al padre la facoltà di fare effettuare al figlio la vaccinazione anti covid 19 nonché di sottoscrivere il relativo consenso informato anche in mancanza del consenso dell’altro genitore.

37 Trib. Milano, sez. IX, decreto del 2 settembre 2021 in Pluris.

38 C. PALADINO, L’affidamento condiviso dei figli, Torino, 2006, 49. M. DOGLIOT-

TI, op. cit., 224.

39 si veda sul punto R. DONzELLI, I provvedimenti nell’interesse dei figli minori ex art. 709-ter c.p.c., Torino, 2018, 14, e nota 17 nella quale sono richiamati sia la dottrina orientata in tal senso che la giurisprudenza di merito.

40 F. TOMMASEO, L’adempimento dei doveri parentali e le misure a tutela dell’affidamento: l’art. 709-ter c.p.c., in Fam. e dir., 2010, 1060.

41 Trib. Nuoro, decreto 20 ottobre 2021, in www.osservatoriofamiglia.it; Trib. Bologna, decreto 13 ottobre 2021, www.osservatoriofamiglia.it; Tribunale di Massa, ordinanza 21 settembre 2021, in www.osservatoriofamiglia.it.

42 Interessante il verbale della riunione del 17 settembre 2021 del Tribunale di Genova nel quale vengono affrontati, in occasione delle formazioni delle tabelle e quindi delle distribuzioni dei ruoli ai giudici del Tribunale, casi pratici e specifici di conflitti famigliari in materia di vaccinazione dei soggetti minori di età e in cui viene riconosciuta una competenze prevalente del Giudice tutelare “trattandosi di norma speciale destinata come tale a prevalere sulle altre disposizioni di carattere generale”, www.osservatoriofamiglia.it.

43 Tribunale di Milano, sez. IX, 13 settembre 2021, in www.osservatoriofamiglia.it.

44 Il Tribunale rilevando che la norma di legge collega l’ascolto al compimento del dodicesimo anno d’età e che non è noto se la minore sia capace di discernimento afferma che la decisione circa l’opportunità di somministrare il vaccino anti covid 19 è una problematiche sanitaria che un bambino non è in grado di valutare perché implica una capacità di discernimento che presuppone una età maggiore e che ad ogni buon conto vista la posizione materna e il possibile conflitto di lealtà in cui si troverebbe la bambina la sua audizione potrebbe essere di pregiudizio per la figlia. Infine il Tribunale afferma che “comunque con la presente decisione non si impone alla figlia il vaccino anti Covid, ma si autorizza il padre ad adottare la migliore decisione nell’interesse della minore allorché avrà l’età per riceverla”. Nessuna di queste argomentazioni si può ritenere convincente poiché l’età anagrafica avrebbe suggerito una valutazione del caso concreto ossia una valutazione della capacità di discernimento della figlia, quale diretta interessata del trattamento sanitario. Anche nell’ipotesi in cui la minore fosse stata oggetto di manipolazione da parte della madre l’interprete avrebbe dovuto verificare la situazione specifica della minore la quale potrebbe vivere con estrema angoscia la somministrazione del vaccino (la suggestione proviene dal romanzo La ballata di Adam Henry di Ian McEwan, 2014, dal quale è stato tratto il film The Children Act del regista Richard Eyre). La decisione non tiene in alcuna considerazione la prospettiva minorile ed è esclusivamente tesa a condannare il genitore contrario alla vaccinazione. Si noti che il Tribunale ha anche disposto la trasmissione degli atti al Giudice tutelare per assicurare il rispetto delle prescrizioni.