Le Sezioni Unite rimarcano, ai fini dell’ammissibilità della trascrizione dell’atto di nascita di un minore in Italia, le differenze tra fecondazione eterologa e surrogazione di maternità (nota a Cass. Civ., Sez. Un., sent. 8 maggio 2019, n. 12193)

autore: M. Labriola

Sommario: 1. Le questioni trattate dalla pronuncia delle Sezioni Unite. - 2. La legittimazione processuale del Sindaco, del Ministro degli Interni, del Pubblico Ministero e del genitore “intenzionale”. - 3. L’interpretazione della Corte d’Appello di Trento e l’ordine pubblico. - 4. La gestazione per conto di altri. Maternità surrogata e la risposta delle SS.UU. - 5. In conclusione.



1. Le questioni trattate dalla pronuncia delle Sezioni Unite



La sentenza in commento, pronunciata dalle Sezioni Unite Civili1 , ha ad oggetto la problematica di attualità relativa al riconoscimento nell’ordinamento italiano dell’efficacia di un provvedimento, del 12 gennaio 2011 emesso dalla Superior Court of Justice dell’Ontario (Canada), di accertamento del rapporto di genitorialità tra due uomini coniugati legalmente in Canada e due minori legati biologicamente ad uno soltanto degli istanti. I bambini sono stati generati mediante procreazione medicalmente assistita – gestazione per altri – con la presenza di un madre “portatrice” ed una donatrice dell’ovulo e con l’utilizzo dei gameti di uno dei due uomini. L’interesse, nel caso de quo, è costituito – per l’an e per il quomodo – dall’opportunità di consentire nel nostro ordinamento l’ingresso di diritti già acquisiti all’estero sulla base di provvedimenti che appaiono, prima facie, contrari all’ordine pubblico nazionale. La pronuncia ha il pregio di affrontare compiutamente profili processuali e sostanziali dai peculiari contorni e relativi alla tutela dell’interesse superiore del minore incisa in conseguenza di provvedimento straniero su un tema delicatissimo in materia di stato delle persone. Il preliminare rilievo di eccesso di potere giurisdizionale, per invasione della sfera di attribuzioni del legislatore, ha fatto approdare la questione alle Sezioni Unite rivestendo, nel suo complesso, questione di particolare importanza. Benché le SS.UU. non abbiano rinvenuto, in quest’invio, gli estremi di una invasione di campo della Corte d’Appello di Trento nei confronti del legislatore, l’argomento in sé è stato ritenuto di valore tale da indurre gli ermellini ad avocarsi la spinosità di una questione giuridica che preme risolvere in ragione del mutato sentire sociale. In via principale, le eccezioni spiegate dall’aspirante padre, sulla inammissibilità della legittimazione ad agire delle varie parti intervenute – p.m., Sindaco e Ministero degli Interni – in parte accolte dalla Corte d’Appello di Trento, danno la misura di quanto, sotto il profilo processuale, il tema specifico coinvolga l’esercizio all’azione della pubblica amministrazione2 nei giudizi sullo status che hanno natura prettamente civilistica. Per altri versi, le questioni trattate mettono in risalto l’annoso dibattito sulla nozione di ordine pubblico interno che fa riemergere, con la sentenza, un iter giurisprudenziale che va incrociando l’ordine pubblico internazionale per adeguarsi a istanze di mondi diversi. A tal proposto la sentenza in commento ricorda come la “caratteristica essenziale della nozione di ordine pubblico è infatti la relatività e mutevolezza nel tempo del suo contenuto, soggetto a modificazioni in dipendenza dell’evoluzione dei rapporti politici, economici e sociali, e quindi inevitabilmente destinato ad essere influenzato dalla disciplina ordinaria degl’istituti giuridici e dalla sua interpretazione, che di quella evoluzione costituiscono espressione, e che contribuiscono a loro volta a tenere vivi e ad arricchire di significati i principi fondamentali dell’ordinamento”. La sentenza esamina, infine, le modalità con cui si attua all’estero la procreazione eterologa e i suoi riflessi nell’ordinamento interno.



2. La legittimazione processuale del Sindaco, del Ministro degli Interni, del Pubblico Ministero e del genitore “intenzionale”



Sono tutti ammessi a partecipare. Il provvedimento chiarisce, in modo approfondito, i motivi per i quali la legge consenta al Sindaco e al Ministero degli Interni, quali legittimati attivi, la facoltà di proporre appello. Di contro, si sostiene, il Pubblico Ministero, litisconsorte necessario, non può esercitare l’impugnazione. Andando con ordine: i resistenti evidenziano come, nel merito, la questione portata dinnanzi alla Corte d’Appello abbia un contenuto estraneo alla funzione precipua del Sindaco, che è tenuto esclusivamente al controllo ed alla formazione dei registri di stato civile. Ebbene, le SS.UU ribattono, di contro, come la richiesta di trascrizione dell’atto di nascita all’anagrafe – che potrebbe passere al vaglio della conformità all’ordine pubblico nella successiva fase contenziosa, in cui è solo accessoria la domanda di rettificazione di stato – risulti adeguata a giustificare la legittimazione del Sindaco in sede di gravame a fronte del diniego dell’Ufficiale di stato civile. Infatti, la natura contenziosa del successivo giudizio di accertamento investe l’efficacia del provvedimento straniero in tutti i suoi aspetti, compreso quello dalla sua trascrivibilità. Spinge a tale convincimento il dettato dell’art. 67 l. 218/1995 che precisa che in caso “di mancata ottemperanza o di contestazione del riconoscimento della sentenza straniera o del provvedimento straniero di volontaria giurisdizione […], chiunque vi abbia interesse può chiedere all’autorità giudiziaria ordinaria l’accertamento dei requisiti del riconoscimento”. Tesi già sorretta da una recente pronuncia di legittimità3 .

All’opposto, i casi in cui al p.m. sia consentito di proporre appello sono quelli tassativamente previsti dalle norme, principî non derogabili neppure dalla previsione dell’art. 73 ord. giu. in base al quale le attribuzioni generali del pubblico ministero sono quelle relative alla verifica della osservanza delle leggi, alla pronta e regolare amministrazione della giustizia, alla tutela dei diritti dello Stato, delle persone giuridiche e degli incapaci, che può richiedere, nei casi di urgenza, i provvedimenti cautelari che ritiene necessari, con azione diretta per fare eseguire ed osservare le leggi d’ordine pubblico e che interessano i diritti dello Stato, sempre che tale azione non sia dalla legge ad altri organi attribuita. Tale disposto si pone in antitesi cronologica con quanto successivamente previsto con gli artt. 2907 c.c. e 69 c.p.c. limitativi dell’iniziativa dispositiva e di impugnazione del Pubblico Ministero, in materia civile, ai soli casi stabiliti dalla legge. Infine, le SS.UU. ammettono la legittimazione, quale parte processuale, del padre “intenzionale o sociale” che richiede la formalizzazione dello status di genitore, ancorché non ancora esercente la responsabilità genitoriale in Italia. Ciò è consentito in ragione del fatto che, in realtà, la rappresentanza sui minori, quindi l’interesse ad agire, è dipendente dal riconoscimento dell’efficacia del provvedimento straniero, dal quale deriva la possibilità di attribuire rilievo allo status filiationis, nell’ambito dell’ordinamento italiano. Già da tempo, con riferimento, per esempio, all’intervento in causa del genitore “intenzionale” convivente col minore, sulle modalità di affidamento la giurisprudenza ha cominciato ad ammetterne la legittimazione attiva4 .



3. L’interpretazione della Corte d’Appello di Trento e l’ordine pubblico



La questione delle questioni, nelle delibazioni di sentenze straniere, è cosa si intenda per non contrarietà all’ordine pubblico. Va, innanzitutto, evidenziato come quest’ultimo rappresenti la stella polare da seguire nell’adeguamento giurisprudenziale alle norme contenute sia nella Carta Costituzionale sia nella legislazione nazionale. Il concetto di ordine pubblico si traduce nel rispetto dei principî fondamentali che contraddistinguono la società e l’etica della nostra nazione. Poiché, sia la collettività sia i costumi mutano assai velocemente, la sentenza straniera che si intende trascrivere e delibare va presa in esame – soprattutto nel diritto delle persone – non tanto nel suo iter processuale né per la conformità della stessa al diritto interno della nazione in cui viene pronunciata, quanto nella sua condizione di concreta applicabilità in Italia ed adattabilità a sentimenti valoriali5 .

In altri termini6 , la valutazione operata dal giudice nazionale non può prescindere dal delicato bilanciamento tra una consolidata prassi internazionale che origina da principî generali che hanno le loro fonti in leggi, regolamenti e convenzioni che il nostro Stato ha ratificato con una scelta comunitaria condivisa7 e alcuni divieti, dettati da norme imperative interne – non necessariamente insistenti su diritti indisponibili – che, se derogati, contrasterebbero “con valori considerati essenziali ed irrinunciabili dall’ordinamento […] che interrogano profondamente la coscienza individuale e collettiva, ponendo questioni delicate e complesse, suscettibili di soluzioni differenziate”. Di conseguenza, il divieto previsto dalla l. 40/2004 art. 12 che, come già evidenziato, sanziona la pratica di surrogazione di maternità in Italia, scavalca sia l’interesse superiore del minore sia la nostra adesione comunitaria. Pertanto, si può sostenere che l’ordine pubblico interno, in tali particolari fattispecie, sia sovrapponibile ad un ordine pubblico internazionale che si adegua di fronte alla discrezionalità legislativa dei singoli stati aderenti. Un autorevolissimo supporto definitorio alla nozione di “ordine generale” è stato fornito dalle numerose sentenze di legittimità per cui “l’affermazione di ordine generale secondo cui i principi di ordine pubblico vanno individuati in quelli fondamentali della nostra Costituzione o in quelle altre regole che , pur non trovando in essa collocazione, rispondono all’esigenza di carattere universale di tutelare i diritti fondamenti dell’uomo, che informano l’intero ordinamento in modo tale che la loro lesione si traduce in uno stravolgimento dei valori fondanti dell’intero assetto ordinamentale”8 . Si noti come, nelle pagine delle sentenze citate, siano le nozioni di valore e di etica, nei fatti condivise dalla collettività in ragione dell’attuale momento storico, le pietre angolari su cui costruire il contenitore dell’ordine pubblico interno. D’altronde, ne è un esempio la nota vicenda Campanelli Paradiso vs Italia in cui, dopo rimbalzi tra corti nazionali ed europee, nel 24 gennaio 2017 la Grande Camera9 ha confermato l’opportunità di rimarcare il margine di apprezzamento discrezionale del nostro Stato che, ancorché partecipante della comunità internazionale, ha una normativa che contiene una proibizione inderogabile sulla pratica di surrogazione di maternità in assenza di un legame biologico con entrambi i genitori riconosciuti all’estero. Quindi, su questioni delicatissime attraversate da profili di bioetica e ragioni di ordine pubblico, in caso di dissonanza tra le legislazioni nazionali, la Corte Europea dei diritti dell’uomo consente agli Stati nazionali un ambito di apprezzamento più elastico. Ciò ha permesso l’elaborazione di una nozione di ordine pubblico quale “complesso di principi fondamentali caratterizzanti l’ordinamento interno in un determinato periodo storico, ma ispirati ad esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo comuni ai diversi ordinamenti e collocati ad un livello sovraordinato rispetto alla legislazione ordinaria”10.



4. La gestazione per conto di altri.



Maternità surrogata e la risposta delle SS.UU. Nella sentenza delle SS.UU. in commento, il padre intenzionale lamenta che le conseguenze del mancato riconoscimento dello status possano determinare un danno concreto per i minori, al cui secondo genitore viene preclusa una assunzione di responsabilità, in tal modo snaturando completamente l’identità familiare ed i legami familiari legittimamente acquisiti in Canada. Questa la risposta della Cassazione. La surrogazione di maternità è la tecnica che permette alle donne e agli uomini che non possono portare avanti una gravidanza, e di conseguenza diventare madri o padri, di servirsi di “donne volontarie” disposte ad affrontare la maternità al loro posto: quasi sempre giovani donne fertili, che, di fatto, finiscono per cedere il proprio “utero”. Il divieto espresso dalla legislazione italiana circa la pratica di surrogazione di maternità, sia tra coppie same sex sia tra coppie eterosessuali, è previsto dall’articolo 12, co. 6 della l. 40/200411, che recita “chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità”12. La sentenza annotata distingue, tra i vari contesti procreativi, gli aspetti di diritto e di fatto, da un lato, accertando la modalità con cui sono strati concepiti i figli, dall’altro, muovendo dal genere della coppia. I bambini sono stati generati mediante procreazione medicalmente assistita a seguito del reperimento di una donatrice di ovociti e di un’altra donna disposta a sostenere la gravidanza, i gameti maschili sono solo di uno dei due padri.

Peraltro, nei dibattiti sull’ammissibilità di gravidanze etero gestite stimate “contrarie all’ordine pubblico”, non si può prescindere dalla scarsa uniformità nazionale di provvedimenti relativi alle trascrizioni degli atti di nascita di minori partoriti con pratiche di gestazioni per conto di altri13. Le decisioni giurisprudenziali sono mosse dalle seguenti variabili: le differenti opzioni sulle modalità del concepimento, il genere del genitore e della coppia, il modo di condurre una gravidanza, il luogo in cui si partorisce. La maniera in cui si viene al mondo sembra, nelle pagine delle sentenze, non sempre sovrapponibile né equiparabile caso per caso, si diversificano così i nascituri e il loro status filiationis, al punto da condizionare la vita di chi viene alla luce. La valutazione sulla attribuzione di una paternità “legittima”, quindi, dipende dalla modalità con cui si concepisce e dal sesso dei genitori. L’identità familiare del bambino dipende dal suo parto. In Italia, due persone dello stesso sesso non possono entrambi riconoscere il figlio. Si trascrive la nascita della bambina/o da parte di chi l’ha concepita/o nel caso degli uomini (padre), o di chi l’ha generata/o nel caso delle donne (madre). Questi sono “genitori biologici o genetici”, termine così coniato a seguito della novella sulla filiazione. Non è apparsa, comunque, alla giurisprudenza di questi ultimi anni, di poco momento l’estensione delle garanzie conseguenti alla trascrizione dell’atto di nascita di un bambino adottato o nato all’estero – attraverso la pratica della fecondazione eterologa medicalmente assistita – da una coppia omosex e riconosciuto da entrambi i “genitori”. Una prima risposta alla domanda di trascrizione di un atto di nascita di due minori nati con surrogazione di maternità, con ovulo della donna portatrice e seme del marito, trascritto in Inghilterra, è stata data dalla Corte d’Appello di Bari14 ancorché la madre “intenzionale” non avesse alcun rapporto biologico con i minori. La persuasività della tesi sostenuta dalla Corte barese sta nell’aver rilevato l’assoluta compatibilità tra l’ordine pubblico interno e quello internazionale, in ragione della importanza prevalente dell’interesse superiore del minore. La differenza tra questo caso e quello portato all’attenzione delle SS.UU. risiede solo nel genere dei genitori, in un caso eterosessuali coniugati, nell’altro, omosessuali coniugati all’estero, coincide, invece, la pratica di surrogazione di maternità. È fondamentale l’incidenza del valore di una genitorialità consapevole15, benché non biologica.

Le SS.UU. non si esimono dal paragonare i precedenti giurisprudenziali in ragione del richiamo contenuto dalla Corte d’Appello di Trento. Il caso preso a confronto riguarda il diniego, da parte dell’Ufficiale di stato civile di Torino a seguito di trasmissione del Consolato Generale d’Italia in Barcellona, di trascrizione dell’atto di nascita di un minore, per contrarietà all’ordine pubblico interno. Le ricorrenti, due donne sposate in Spagna (successivamente divorziate con accordo che prevedeva l’affidamento congiunto del minore ad entrambe con condivisione della responsabilità genitoriale), ricorrevano, ex art. 96 d.P.R. 396/2000, avverso il rifiuto dell’Ufficiale di stato civile, chiedendo l’accertamento del rapporto di filiazione tra il minore e la madre donatrice dell’ovulo – ai sensi dell’art. 33 l. 218/95 – con conseguente riconoscimento, nello Stato italiano, dell’atto di nascita del minore ed obbligo di trascrizione nel p.r. dell’Anagrafe di Torino. Con successivo decreto, il Trib. Torino respingeva il ricorso rilevando come il procedimento avviato ex art. 96 d.P.R. 396/2000, strumentale al compimento di un’attività di tipo amministrativo, non fosse previsto per ottenere una pronuncia di accertamento del rapporto di filiazione tra le ricorrenti ed il minore, né per il riconoscimento della cittadinanza italiana di quest’ultimo, dovendosi, a questo fine, necessariamente introdurre un ordinario giudizio di cognizione. Con reclamo le donne chiedevano, previa revoca del decreto impugnato, di accertare e dichiarare il rapporto di filiazione tra il minore e la madre (donatrice dei gameti), attesi i presupposti di cui all’art. 33 l. 218/95, col conseguente riconoscimento nello Stato italiano dell’atto di nascita del minore ed il diritto quest’ultimo ad acquisire la nazionalità italiana. La Corte, preliminarmente sottolineando come la procedura prevista dal d.P.R. 396/2000, caratterizzata da un’attività di tipo amministrativo, non potesse essere finalizzata all’accertamento di diritti, aveva, comunque, statuito che la questione dovesse essere disciplinata dal diritto internazionale privato italiano – ex art. 33 l. 218/95 – con l’applicazione di norme esterne in assenza di contrarietà all’ordine pubblico (art. 16 l. 218/1995). Dall’atto di nascita risultava che il minore, nato da due donne con impianto di gameti donati da una all’altra, aveva acquisito in Spagna la cittadinanza italiana ius sanguinis, ai sensi dell’articolo 2 p. 1, l. 91/92. Pur tuttavia, alla procedura di trascrivibilità amministrativa dell’atto di nascita, ostava un più approfondito accertamento giurisdizionale circa il rispetto dell’ordine pubblico interno. Il giudice di secondo grado, quindi, accogliendo il ricorso, ordinava all’Uff. stato civile la trascrizione dell’atto di nascita del bambino. Contro il provvedimento della Corte torinese, il Procuratore Generale della Repubblica e il Ministero dell’Interno proponevano ricorso per cassazione. La Corte16, premettendo che il bambino era di cittadinanza spagnola per nascita e, altresì, cittadino italiano trovava condivisibile la conclusione cui erano pervenuti i giudici di merito poiché l’atto di nascita straniero non era, in astratto, incompatibile con l’ordine pubblico, quindi “riconoscibile in Italia come titolo valido per la costituzione del rapporto di filiazione nei confronti della madre genetica, rapporto che costituisce il presupposto dell’acquisto della cittadinanza italiana, per il combinato disposto degli artt. 1 c. 1, lett. a) e 2 c. 2, l. 91/1992. In altri termini, l’essere cittadino italiano dipende dall’accertamento dell’esistenza di un rapporto di filiazione che sia valido (anche) per il diritto italiano”. Vi era, inoltre, a detta della Corte di legittimità, un divieto per il giudice italiano di sovrapporre propri accertamenti a fonti di informazione nazionali o estranee17. La sentenza della Suprema Corte chiudeva un paragrafo, apertosi con alcune significative pronunce di merito, rilevante sotto il profilo del riconoscimento in Italia degli atti di nascita prodottisi all’estero tra due donne omosessuali. Nel prendere in esame le due differenti fattispecie, la sentenza qui annotata aggiunge che la difformità sostanziale tra le due ipotesi, in linea di fatto, risiede nella sussistenza o meno della pratica di maternità surrogata. All’interno della coppia, ancorché il genitore intenzionale abbia cittadinanza italiana, l’impedimento alla efficacia della trascrivibilità trova la sua fonte nel divieto della maternità surrogata prevista dall’art. 12 co. 6 della l. 40/2004, qualificabile come principio di ordine pubblico, in quanto posto a tutela dei valori fondamentali, quali la dignità umana della gestante e l’istituto dell’adozione. La tutela di tali valori, ritenuti prevalenti sull’interesse del minore, è garantita col bilanciamento effettuato direttamente dal legislatore al quale il giudice non può sostituire la propria valutazione. Inoltre, i giudici delle Sezioni Unite, le cui decisioni hanno funzione nomofilattica, hanno deciso che “in tema di riconoscimento dell’efficacia del provvedimento giurisdizionale straniero, la compatibilità con l’ordine pubblico, richiesta dagli artt. 64 ss. della legge n. 218 del 1995, deve essere valutata alla stregua dei principi fondamentali della nostra Costituzione e di quelli consacrati nelle fonti internazionali e sovranazionali, ma anche nel modo in cui gli stessi si sono incarnati nella disciplina ordinaria dei singoli istituti, nonché dell’interpretazione fornitane dalla giurisprudenza costituzionale ed ordinaria, la cui opera di sintesi e ricomposizione dà forma a quel diritto vivente dal quale non può prescindersi nella ricostruzione della nozione di ordine pubblico quale insieme dei valori fondanti dell’ordinamento in un determinato momento storico”. Uniformandosi, con un esplicito richiamo, una successiva e recentissima ordinanza della Cassazione18 riprende il concetto di contrarietà all’ordine pubblico interno negando la trascrizione di una sentenza di adozione “legittimante” formatasi negli Stati Uniti, sul presupposto che l’impossibilità di attribuire prevalenza all’interesse del minore, in caso di maternità surrogata, si declini anche lì dove venga richiesta la trascrizione di un provvedimento di adozione c.d. “piena” tra due uomini. In particolare, quest’ultimo arresto sottolinea come, nel nostro ordinamento, vi siano gli strumenti, attraverso la adozione in “casi particolari”, per garantire un legame giuridico tra il minore e il genitore intenzionale. In conclusione, anche qui i giudici di legittimità hanno ritenuto come andassero rimessi gli atti al Primo Presidente della Corte di Cassazione, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite civili, per la soluzione di questioni di massima di particolare importanza circa la valutazione se il disfavore del legislatore italiano per l’adozione legittimante a favore delle coppie dello stesso sesso, oltre a rappresentare legittimo esercizio della potestà discrezionale del nostro Stato di regolare i rapporti giuridici in una determinata materia, costituisca, altresì, l’espressione di principi e valori fondamentali ed irrinunciabili, fondanti il nostro ordinamento.



5. In conclusione



Facendo un passo indietro, sulle coppie di uomini same sax, vi sono precedenti nella numerosa produzione giurisprudenziale sul tema. È interessante rileggere un Trib. min. Roma19 che ha ammesso, a seguito di istanza avanzata da due uomini italiani sposati in Canada, l’adozione “in casi particolari” di un maschietto di sei anni da parte dei due padri omosessuali che erano ricorsi ad una “gpa”20. Nella fattispecie de quo gli uomini avevano mantenuto rapporti costanti con la gestante, soggiornando nella città del bambino per due mesi dopo la sua nascita. Il p.m. aveva espresso parere negativo, sul presupposto, tra l’altro, che l’adozione in casi particolari è prevista solo nei casi tassativi previsti che contemplano, come premessa ineludibile, lo stato di abbandono, inesistente nel caso di specie. Il p.m. insisteva, inoltre, per la nomina di un curatore speciale per il minore. Preliminarmente rigettata l’istanza di nomina del curatore speciale, la motivazione della sentenza – basata nuovamente sull’evenienza che l’impossibilità di affidamento preadottivo possa essere una circostanza anche di diritto, oltre che di fatto – prendeva le mosse dal precipuo interesse del minore a continuare a vivere con i due papà che lo avevano cresciuto e riconosciuto all’estero (art. 57 n. 2 l. 84/1983). Il Collegio rammentava, poi, come nel nostro ordinamento fosse già consentita l’adozione (art. 44 lett. d) sia della coppia di fatto eterosessuale sia del singolo, a prescindere dall’orientamento sessuale, e che, per altri versi, l’asserito ostacolo derivante dall’assenza dello stato di abbandono fosse stato già superato dalla giurisprudenza di merito e di legittimità, che aveva operato una “interpretazione convenzionalmente orientata delle norme nazionali nel rispetto dei principî costituzionali”21. I giudici romani avevano evidenziato che, in tema di estensione dei diritti derivanti dal matrimonio contratto all’estero delle coppie omosessuali, finanche la C. Cost. aveva riconosciuto il diritto di vivere liberamente la propria condizione di coppia, così come per le unioni di fatto fra persone di sesso diverso. Conseguentemente, assumeva il Trib., il desiderio di avere dei figli, naturali o adottati, rientrava nel diritto alla vita familiare, nel “vivere liberamente la propria condizione di coppia” quale diritto fondamentale. Pertanto, concludeva che un’interpretazione restrittiva della lett. d), che escluda l’adozione per le coppie omosessuali solo in ragione del diverso orientamento sessuale pur riconoscendo la facoltà di ricorrere a tale istituto per le coppie eterosessuali, avrebbe sollevato profili di incostituzionalità per contrarietà agli artt. 3 e 2 cost.22. Sulla stessa linea di pensiero, le SS.UU. non sottovalutano in carico di affettività ed accudimento che entrambi gli adulti hanno verso i minori già riconosciuti figli di questa coppia same sex all’estero, tanto da suggerire una soluzione per salvaguardare quell’imprescindibile interesse primario del minore. La via d’uscita, quindi, risiede nella possibilità di utilizzare l’istituto dell’adozione in casi particolari contenuto nell’art. 44 lett. d) l. 184/1983. Sarà interessante, sul punto della adozione, comprendere se questo ulteriore invio alle SS.UU. apra la strada ad una forma più “piena” di genitorialità, anche in presenza di procreazioni avvenute per il tramite della surrogazione di maternità.

NOTE

1 Cass., civ., sez. un., 8 maggio 2019, n. 12193, in Giustizia Civile Massima- rio, 2019.

2 Trib. Bari, I sez. civ., decreto 21 maggio 2019, con nota di L. coStantino, in questa rivista n. 3/2019. Nel caso esaminato dal Tribunale di Bari si è in presenza di un accoglimento di trascrizione da parte dell’Ufficiale di stato civile del certifi- cato di nascita prodotto all’estero. L’impugnazione, non ammessa, ha riguardato la richiesta di cancellazione e quindi rettificazione dell’atto di nascita, pertanto non è stata affrontata, nel merito la conformità all’ordine pubblico interno.

3 Cass., Sez. I, 31 maggio 2018, n. 14007, “in tema di riconoscimento dell’ef- ficacia di una sentenza straniera di adozione ha ravvisato proprio nel rifiuto op- posto dal Sindaco alla richiesta di trascrizione (anche in quel caso riproposta con il ricorso introduttivo del giudizio) quella ‘contestazione’ che la l. n. 218 del 1995, art. 67 richiede ai fini dell’insorgenza della controversia: premesso infatti che, secondo la giurisprudenza di legittimità, l’espressione ‘chiunque vi abbia in- teresse’, con cui la predetta disposizione individua i soggetti legittimati a ricorrere alla corte d’appello, non si riferisce esclusivamente alle parti del processo che ha dato luogo alla sentenza da eseguire, tale pronuncia ha affermato, richiamando anche l’ordinanza interlocutoria emessa nel presente giudizio, che in presenza del predetto rifiuto la nozione di ‘interessato’ al riconoscimento del provvedimento straniero difficilmente potrebbe condurre a negare la qualità di parte del Sindaco come ufficiale di stato civile”, in http://www.rivistafamilia.it/.

4 Trib. Palermo, sez. I, 13 aprile 2015, in Dir. fam. pers., 2015, C. Cost., 5 ottobre 2016, n. 225, in www.foroitaliano.it, Riconosciuto il diritto del genitore “sociale” a mantenere rapporti con il minore, in www.dirittifondamentali.it, anno 2016; caSaburi, in Foro it. 2016, 3329; Fiorini, in Guida al diritto, 2016, 45, 67.

5 La legge di diritto internazionale privato del 1995 (l. 31 maggio 1995, n. 218) riprende il previgente art. 31 disp. prel. c.c. 1942 (“Nonostante le disposi- zioni degli articoli precedenti, in nessun caso le leggi e gli atti di uno Stato estero, gli ordinamenti e gli atti di qualunque istituzione o ente, o le private disposizioni possono aver effetto nel territorio dello Stato, quando siano contrari all’ordine pubblico o al buon costume”), stabilendo all’art. 16, co. 1, che “la legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico”. Con questa norma di chiusura del sistema di diritto internazionale privato, il legislatore for- nisce al giudice un “paracadute” di cui servirsi per attutire il “salto nel buio” fuori dal nostro ordinamento. Il limite dell’ordine pubblico interviene inoltre nel momento in cui al giudice italiano sia richiesto di riconoscere effetti a una decisione resa all’estero. Secondo gli artt. 64 e 65 della l. n. 218/1995, una sentenza straniera è automaticamente riconosciuta in Italia in presenza di una serie di condizioni, tra cui figura la non contrarietà dei suoi effetti all’ordine pubblico, in http://www.treccani.it/enciclopedia/ordine-pubblico-dir-int-priv_ (Diritto-on-line)/

6 “Non ha rilevanza ai fini del riconoscimento la regola in base alla quale la sentenza straniera è stata resa” ma il risultato concreto che a seguito del ri- conoscimento si produce nell’ordinamento che compie il relativo sindacato di ammissibilità. E tanto trova conforto anche nella formulazione letterale dell’art. 16 della l. n. 218/1995 il quale esprime il medesimo concetto. Come è noto, pe- raltro, agli effetti che qui interessano, il concetto di ordine pubblico “non si iden- tifica con il cd. ordine pubblico interno – e cioè con qualsiasi norma imperativa dell’ordinamento civile – bensì con quello di ordine pubblico internazionale costituito dai soli principi fondamentali e caratterizzanti l’atteggiamento etico – giuridico dell’ordinamento in un determinato periodo storico” (Cass. 6 dicem- bre 2002 n. 17349; ed anche Cass. 23 febbraio 2006 n. 4040) in https://dejure.it/.

7 Si pensi alla Convenzione di New York; alla Convenzione Europea sull’e- sercizio dei diritti dei fanciulli, fatta a Strasburgo il 25 gennaio 1996 e ratificata con l. 20 marzo 2003, n. 77; alla Convenzione sulla competenza, la legge appli- cabile, il riconoscimento, l’esecuzione e la cooperazione in materia di responsa- bilità genitoriale e di misure di protezione dei minori, fatta all’Aja il 19 ottobre 1996 e ratificata con l. 18 giugno 2015, n. 101; alla Carta di Nizza.

8 Ex multis Cass., 23 marzo 2006, n. 4040 in Giust. civ. Mass., 2006, 2; Cass., 26 novembre 2004 n. 22332 in Orient. giur. lav., 2004, I, 801.

9 Causa Paradiso e Campanelli c. Italia, Grande Camera, sent., 24 genna- io 2017 (ricorso n. 25358/12): “Nel caso di specie, la Grande Camera non ha ritenuto sussistente la violazione dell’art. 8 CEDU relativo al diritto alla vita privata e familiare, in quanto i giudici interni, avendo concluso che il minore non avrebbe subito un pregiudizio grave o irreparabile a causa della separazione, hanno garantito un giusto equilibrio tra i diversi interessi in gioco, rimanendo nei limiti dell’ampio margine di apprezzamento di cui disponevano nel caso di specie. Al contrario, accettare di lasciare il minore con i ricorrenti, nella prospettiva che questi l’avrebbero avuto in adozione, sarebbe infatti equivalso a legalizzare la situazione da essi creata in violazione di norme importanti del diritto italiano”, in https://www.camera.it/.

10 Cass, sez. I, 30 settembre 2016, n. 19599, in http://www.articolo29.it/.

11 Legge 19 febbraio 2004, n. 40 “Norme in materia di procreazione medi- calmente assistita”.

12 Cass. pen., sez. V, 10 marzo 2016, n. 13525, in Rivista di Diritto Interna- zionale, 2016, 3, 701.



13 Ex multis Trib. Perugia, sez. I, 9 febbraio 2019, in Redazione Giuffrè, 2019; Trib. Perugia, sez. I, 26 marzo 2018, in Giurisprudenza Costituzionale, 2018, 5, 2168, Cort. App. Venezia, sez. III, 16 luglio 2018, in Diritto di Fami- glia e delle Persone (Il), 2019, 1, I, 149; Cass. civ., sez. I, 30 settembre 2016, n. 19599, in Diritto di Famiglia e delle Persone (Il), 2017, 2, I, 297; Trib. Pisa, 22 luglio 2016, in GiustiziaCivile.com, 2017; Trib. Milano, sez. V, 12 giugno 2015, n. 3301, in Ilfamiliarista.it, 2016, 9 settembre; Trib. Milano, sez. V, 12 giugno 2015, n. 3301, in Redazione Giuffrè, 2015; Trib. Napoli, 14 luglio 2011, in Foro it., 2012, 12, I, 3349.

14 “Un provvedimento inglese, con il quale è attribuita la maternità alla madre legale e non a quella biologica a seguito di un accordo di maternità surrogata, deve essere trascritto nei registri dello stato civile italiano per assicurare l’appli- cazione effettiva dell’interesse superiore del minore, considerato parametro di va- lutazione della contrarietà o meno di un atto straniero all’ordine pubblico interna- zionale. Non vi è contrarietà all’ordine pubblico internazionale nella trascrizione del provvedimento inglese che assicura anche il rispetto del diritto comunitario garantendo un’unicità dello status del minore e la libera circolazione delle perso- ne”; Cort. App. Bari, sez. civ., Sent., 13 febbraio 2009, Cons. Rel. Labellarte, con nota di Castellaneta, in Guida al diritto, maggio 2009, n. 5.

15 “Le trasformazioni sociali e le scoperte biotecnologiche hanno aumentato grandemente il numero e le difficoltà dei temi in discussione, accelerandone lo sviluppo sino a rendere insignificanti, se non impossibili, previsioni di comporta- mento astratte funzionali alla emanazione di prescrizioni”; p. SoMMaggio, Intro- duzione, in Filosofia del biodiritto. Una proposta socratica per società postumane, Torino, 2016, 2. L’autore sostiene che nella sfera del biodiritto, della bioetica e della biotecnologia, si sostanzia la futura trasformazione dell’intera umanità, co- stringendo il diritto (legge e giustizia) a superare la dicotomia permesso/vietato risultando, ormai superato, l’approccio precettistico.

16 Cass., n. 19599, 2016 in http://www.articolo29.it/.



17 Nell’approfondire, attraverso un interessante percorso storico-cultu- rale, l’evoluzione della nozione di ordine pubblico, gli Ermellini giungevano alla conclusione che “nella giurisprudenza di legittimità più recente prevale il riferimento all’ordine pubblico internazionale, da intendersi come complesso dei principi fondamentali caratterizzanti l’ordinamento interno in un determinato pe- riodo storico, ma ispirati ad esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo comuni ai diversi ordinamenti e collocati a un livello sovraordinato rispetto alla legislazione ordinaria”. Confermando le due pronunce di merito la Cassazione sottolineava come il giudice chiamato ad esprimersi sulla conformità all’ordine pubblico interno debba principalmente accertare se l’atto straniero contrasti o meno con l’esigenza di tutela dei diritti fondamentali dell’uomo desumibili dalla nostra Costituzione. Tale impostazione giurisprudenziale va declinata in ragione dell’interesse del minore in presenza di un dato di fatto già presente. L’impos- sibilità di trascrivere l’atto di nascita, limiterebbe, infatti, il diritto all’identità personale del bambino ed il suo status nello Stato italiano. Tale minore non avrebbe alcuna relazione parentale né con la madre non gestante - ma che in alcuni casi potrebbe essere donatrice dell’ovulo - né con i parenti della stessa. Inoltre, la mancata trascrizione del certificato di nascita, a seguito di una even- tuale crisi di coppia, comporterebbe conseguenze rilevanti in ordine alla libera circolazione del minore accompagnato dalla sola “madre” italiana. Anche sotto il profilo penale, la S.C. assolveva una coppia eterosessuale, che aveva proceduto alla pratica di fecondazione con maternità surrogata (con gameti tutti esterni alla coppia), escludendo la previsione sanzionatoria di cui all’art. 12 c. 6, l. 40/2004. Gli Ermellini avevano richiamato la sentenza Cort.edu, con cui veniva ribadito come la legge debba definire chiaramente i reati e le pene che reprimono i cri- mini, nullum crimen, nulla poena sine lege. Orbene, si asseriva in parte motiva non essere configurabile neanche l’applicazione del dispositivo dell’art. 567 c.p., atteso che, in questa fattispecie di reato, il presupposto è l’attività materiale di alterazione di stato, nota di Labriola, in http://www.rivistafamilia.it.

18 Cass. civ., sez. I, 11novembre 2019, n. 29071, in Diritto & Giustizia, 2019, 12 novembre, nota di Mascia.

19 Trib. min. Roma, sent. 31 dicembre 2015, in questionegiustizia.it; S. nic- coLai, Diritto delle persone omosessuali alla genitorialità a spese della relazione materna?, in Giur. Cost., 2016, 1169B; l’autrice pone l’accento sul pari valore che può avere anche una famiglia monogenitoriale e sottolinea una sorta di sva- lorizzazione della madre sola, cui è sempre preferibile la ‘doppia figura genito- riale’, secondo un principio che esalta il diritto della coppia alla genitorialità, quale atteggiamento intento a negare che la famiglia composta dalla madre e dal bambino sia già famiglia in senso pieno; vedi anche App. Roma, 23 novembre 2016,Trib. Napoli, 28 giugno 2006, App. Milano, 1° dicembre 2015.

20 Gestazione per altri: esistono tre forme di maternità surrogata: la surrogata può fornire solo l’utero in prestito con embrione omologo, la surrogata può fornire anche un gamete femminile, la surrogata può fornire in prestito l’utero con embrione con gameti donati.

21 Cass. civ., sez. I, 19 ottobre 2011, n. 21651, nel procedimento di adozione in casi particolari, non è necessaria la nomina di un curatore speciale del mino- re, qualora non emerga un conflitto di interessi concreto, diretto ed attuale tra quest’ultimo e il suo legale rappresentante. Conf. App. Palermo, 14 aprile 2010, in Foro it., 2012, 821.

22 Trib. min. Roma, sent., 30 luglio 2014, n. 299; g. Miotto, Adozione omo- parentale e preminente interesse del minore, in Dir. fam. pers., 2015, 1335.