Il curatore speciale nei procedimenti di adottabilità
autore: M. G. Castauro
Sommario: 1. Premessa. La legge 149/01 ed i principi costituzionali e convenzionali da cui origina. - 2. L’art. 8 l. 184/83 e l’obbligo di difesa tecnica del minore. - 3. La figura del curatore speciale del minore ed il tutore. - 4. Dubbi interpretativi della novellazione di cui alla l. 149/01. - 4.1. Necessità della nomina del curatore speciale del minore. - 4.2. Tutore e curatore speciale, possibile coesistenza delle due figure. - 4.3. I dubbi sulla norma di cui all’art. 10 l. 184/83. - 4.4. Il contraddittorio con il minore. - 5. Il curatore speciale del minore nei procedimenti di adottabilità: nomina, ruolo, funzioni e compenso. - 5.1 La nomina del curatore speciale del minore. - 5.2 Ruolo e funzioni: il dovere di informazione e l’incontro con il minore. - 5.3 Ruolo e funzioni: comprendere e riportare il volere del minore. - 5.4 Ruolo e funzioni: la vigilanza sul procedimento e l’attività quale legale. - 5.5 Ruolo e funzioni: i rapporti con i servizi e con le parti. - 5.6. Il compenso. - 6. La nomina del curatore speciale nei procedimenti di adozione in casi particolari ex art. 44 v co. 1 l. 184/83.
1. Premessa.
La legge 149/01 ed i principi costituzionali e convenzionali da cui origina La l. 149/01, entrata in vigore quasi casualmente il 1° luglio 2007 dopo sei anni di attesa e di proroghe, ha novellato la l. 184/83 introducendo modifiche procedurali con l’obiettivo di consentire che il procedimento minorile rispondesse ai canoni del “giusto processo”. La necessità, avvertita dal legislatore, di intervenire sull’impianto normativo rispondeva ad input che giungevano dalla Carta Costituzionale, nonché dalla Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione Europea, dalla Convenzione di New York sui Diritti del Fanciullo del 1989, dalla Convenzione Europea di Strasburgo sull’esercizio dei diritti dei minori del 1996, che affermano il principio per cui i processi civili minorili (sia quelli sulla potestà sia quelli di accertamento dello stato di adottabilità) coinvolgono “diritti fondamentali della persona”. Le Convenzioni su citate ed una lettura evolutiva delle norme costituzionali hanno portato ad un nuovo protagonismo del minore non più soggetto da proteggere ma titolare di diritti ed in grado di azionarli. La riaffermazione del principio della domanda, l’introduzione della difesa tecnica d’ufficio per il minore, la maggiore garanzia partecipativa riservata a quest’ultimo, le novità sul rito introdotte dalla l. 149/01, devono quindi essere lette come conseguenza dei principi affermati nella carta costituzionale e nelle Convenzioni internazionali citate.
2. L’art. 8 legge 184/83 e l’obbligo di difesa tecnica del minore
La l. 149/01, novellando la legge 184/83 in ragione del mutato clima culturale di cui alle fonti sopra citate, ha delineato una modifica del processo civile minorile prevedendo la partecipazione di tutte le parti chiamate in causa tra cui il minore. Quest’ultimo, quindi, partendo da una situazione di soggezione e poi di protezione, diventa soggetto titolare di diritti. In particolare, l’art. 8, co. 4 l. 149/2001 stabilisce che il procedimento per la dichiarazione di adottabilità deve svolgersi sin dall’inizio con l’assistenza legale del minore, dei genitori e dei parenti entro il quarto grado che con il minore abbiano avuto rapporti significativi. Il successivo art. 10, co. 2, prevede che, fin dall’apertura della procedura per la dichiarazione di adottabilità, i genitori ed i parenti entro il quarto grado che abbiano mantenuto rapporti significativi con il minore siano invitati dal Presidente del Tribunale per i Minorenni a nominare un difensore e, nel contempo, siano informati dell’avvenuta nomina di un difensore d’ufficio per il caso in cui essi non vi provvedano. L’art. 8 ult. co. l. 184/83 introduce l’assistenza legale del minore fin dall’inizio del procedimento. Questa indicazione riveste notevole rilevanza ed è disposizione che costituisce uno dei nuclei fondanti della riforma. Grazie a detta previsione si realizza, sin dall’inizio del procedimento, il contraddittorio con tutte le parti compreso il minore, al punto che la mancata nomina dà luogo alla lesione del diritto di difesa di quest’ultimo e comporta la nullità del procedimento1 . Il minore, in ragione delle modifiche introdotte, è divenuto quindi parte in senso processuale, ovvero soggetto al quale assicurare l’esercizio dei diritti per i quali è richiesta la tutela giurisdizionale. L’obbligo dell’assistenza legale del minore fin dall’inizio del procedimento, senza indicazione alcuna al riguardo, fa sì che trovino applicazione le regole generali in base alle quali il minore deve stare in giudizio a mezzo del suo rappresentante legale o, in mancanza di questo o in ipotesi di conflitto di interessi col genitore, di un curatore speciale. La figura del curatore speciale è divenuta, quindi, con l’entrata in vigore della l. 149/01, figura fondamentale del procedimento minorile.
3. La figura del curatore speciale del minore ed il tutore
L’art. 8 co. 4 l. 184/83, come anticipato, prevede che il procedimento di adottabilità debba svolgersi sin dall’inizio con l’assistenza legale del minore. Poiché il minore non ha la capacità di agire non può conferire mandato ad un difensore, a tale nomina dovranno provvedere i suoi legali rappresentati cioè i genitori ed il tutore in caso di loro assenza, ovvero il curatore speciale qualora sussista un conflitto di interessi tra i rappresentati ed il minore, ai sensi dell’art. 78 co. 2 c.p.c. La figura del curatore speciale viene menzionata solo negli artt. 15 co. 3 e 16 l. 184/83 che prevedono espressamente che il provvedimento conclusivo del procedimento di adottabilità debba essere notificato ad una serie di soggetti, tra cui il tutore ed il curatore speciale. Ciò induce a ritenere come il legislatore abbia pensato alla possibilità di nomina di un curatore speciale per il minore. Già in precedenza la Corte costituzionale2 ne aveva fatto cenno. Secondo i giudici delle leggi, infatti, la Convenzione di New York sui Diritti del Fanciullo rappresenta il minore come parte nei procedimenti che lo riguardano con la necessità dell’instaurazione del contraddittorio nei suoi confronti. Nell’ambito del procedimento di adottabilità, per esempio, vi è un conflitto di interessi tra minore ed i propri rappresentanti legali, i genitori. La l. 184/83 prevede, in tale ultima ipotesi, che il conflitto di interessi tra minore e genitori sia da considerarsi in re ipsa. Accade, talvolta, che, all’apertura del procedimento di adottabilità, non vi siano i genitori e che al minore venga nominato un tutore. Come verrà meglio illustrato di seguito, qualora si ravvisi un’ipotesi di conflitto di interessi tra il tutore nominato e il minore, sarà necessario procedere alla nomina del curatore speciale, che si renderà necessaria anche qualora il tutore non sia stato ancora nominato. Quindi, in tutte le procedure di adottabilità è necessaria la nomina di un curatore speciale al fine di garantire la partecipazione del minore quale parte processuale nel procedimento in mancanza del suo rappresentante legale ovvero quando vi sia conflitto di interessi con quest’ultimo3 .
4. Dubbi interpretativi della novellazione di cui alla l. 149/01
La disciplina tratteggiata nel paragrafo precedente, relativa alle prassi, è frutto dell’elaborazione giurisprudenziale nell’immediatezza dell’uscita della l. 149/01. Come anticipato, la legge è entrata in vigore, quasi inaspettatamente, senza che le fossero apportate le modifiche che già si erano evidenziate come necessarie alla prima lettura del testo e che avevano giustificato le reiterate proroghe. La legge era poi silente su alcuni aspetti fondanti la normativa, quale, appunto, la figura del curatore speciale citato, quasi casualmente, in due soli articoli. Al momento dell’applicazione della novella i vari dubbi interpretativi sono stati fugati, spesso, dalla Suprema Corte4 .
4.1. Necessità della nomina del curatore speciale del minore
Tra i dubbi interpretativi, il più frequente è relativo alla necessità della nomina del curatore speciale in tutti i procedimenti di adottabilità, ciò anche in ragione della poca chiarezza sui ruoli del curatore speciale e dell’avvocato del minore. Spesso, la giurisprudenza di merito ha ritenuto applicabile anche per il minore l’istituto del difensore d’ufficio, ipotizzando, quindi, la non necessarietà della figura del curatore speciale5 . Detta interpretazione dell’art. 8 co. 4 l. 184/83, così come modificato dalla l. 149/01, non è corretta, ove si consideri quanto già precedentemente anticipato. La l. 184/83 non prevede espressamente la nomina del curatore ma prevede che il procedimento di adottabilità si svolga, fin dalla sua apertura, con l’assistenza del legale del minore che è parte a tutti gli effetti del procedimento. In mancanza di una disposizione specifica contraria, il minore sta in giudizio, in virtù dei principi generali, a mezzo del rappresentante legale – genitore o tutore – e, nel caso di conflitto di interessi, a mezzo del curatore speciale, a cui compete la nomina del difensore. Nei procedimenti di adottabilità il conflitto di interessi tra genitori e figli, come già sostenuto, è in re ipsa per cui, qualora i genitori non siano stati dichiarati decaduti dalla responsabilità genitoriale, quindi in mancanza di un tutore, deve essere nominato un rappresentante che provveda alla nomina del legale. Conseguentemente il curatore speciale è figura distinta dall’avvocato del minore, ancorché sia possibile assumere il duplice ruolo se la persona nominata abbia, ai sensi dell’art. 82 c.p.c., la capacità di stare in giudizio. Nel tempo la prassi dei Tribunali per i Minorenni, al fine di evitare la sovrapposizione e la sovrabbondanza di figure all’interno del processo, si è consolidata nel senso della nomina, quale curatore speciale del minore, di un avvocato in grado di assumere anche la difesa tecnica. Detta prassi, tuttavia, ha indotto a ritenere che curatore e difensore (d’ufficio) possano coincidere, in realtà queste due figure possono non combaciare. Peraltro, i compiti del curatore sono più ampi rispetto a quelli del difensore del minore.
4.2. Tutore e curatore, possibile coesistenza delle due figure
Altre questioni giurisprudenziali e dottrinarie sono sorte sulla duplicità della funzione del tutore e del curatore speciale. In tal senso ci si è interrogati sulla possibile coesistenza tra le due figure. All’apertura del procedimento di adottabilità possono presentarsi tre ipotesi: a) la responsabilità genitoriale è ancora in capo ai genitori che quindi possono esercitare la rappresentanza legale del minore; b) vi è stata pronuncia di ablazione o limitazione della responsabilità genitoriale ai sensi dell’art. 330 c.c. e ss. con conseguente nomina di un tutore; c) vi è stata la pronuncia di ablazione o limitazione della responsabilità genitoriale ma non si è ancora proceduto alla nomina di un tutore o comunque questi non esiste al momento dell’apertura del procedimento di adottabilità. In quest’ultima ipotesi si rende necessaria la nomina del curatore speciale del minore affinché l’interessato sia autonomamente rappresentato in giudizio e tutelato nei suoi preminenti interessi e diritti, in funzione dei quali il procedimento si è aperto. Allo stesso modo sarà necessaria la nomina nella prima ipotesi, essendo il conflitto di interessi tra genitori e minore in re ipsa. Qualora, invece, sia già stato nominato un tutore all’apertura del procedimento, non sarà necessaria anche la nomina del curatore speciale, poiché la rappresentanza del minore competerà al primo. Il tutore provvede alla nomina del legale che assisterà il minore. È, comunque, possibile che il tutore sia fornito delle competenze professionali che gli consentano, ai sensi dell’art. 82 c.p.c. di costituirsi in giudizio quale difensore. Tanto più che è invalsa, presso i Tribunali per i Minorenni, la prassi di nominare un avvocato in qualità di tutore, in grado quindi di assumere anche la difesa tecnica. La sola deroga alla rappresentanza legale del tutore si rinviene nell’ultimo comma dell’art. 78 c.p.c. che stabilisce la necessità della nomina del curatore speciale in caso di conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato, disposizione che ha carattere generale e che quindi è riferibile anche al rapporto tra minore e tutore. La giurisprudenza6 ha, tuttavia, chiarito come il conflitto di interessi con il tutore debba essere dedotto in giudizio dal p.m. o da uno dei soggetti indicati nell’art. 10 dalla legge 149/01 ed accertato in concreto dal giudice. In tale situazione deve chiaramente emergere come il potere rappresentativo sia esercitato dal tutore in contrasto coll’interesse del minore. Ne consegue la rimozione preventiva del conflitto e l’immediata sostituzione del rappresentante legale con un curatore speciale dal momento in cui si determina l’incompatibilità. In ogni caso, il conflitto di interessi non può essere rilevato nelle ulteriori fasi del giudizio, al solo fine di ottenere una declaratoria di nullità degli atti processuali compiuti successivamente, in mancanza di eccezione. Quindi, nominato il tutore non è necessaria anche la nomina del curatore speciale, salve le ipotesi di conflitto di interessi del primo con il minore e con i limiti sopra precisati. Questa sarà l’unica ipotesi in cui le due figure coesisteranno già dall’apertura del procedimento.
4.3. I dubbi sulla norma di cui all’art. 10 l. 184/83
Il tenore letterale dell’art. 10 l. 184/83, che prevede che il Giudice provveda alla nomina d’ufficio del legale ai genitori ed ai parenti entro il quarto grado che abbiano avuto rapporti significativi con il minore, poiché non dispone nulla per quest’ultimo, ha fatto sorgere non pochi dubbi applicativi. Alcuni Tribunali per i Minorenni, pertanto, hanno ritenuto che, nel silenzio della disposizione, si debba, comunque, procedere sempre alla nomina di un legale d’ufficio per il minore7 . La giurisprudenza della Suprema Corte8 ha, tuttavia, chiarito che alla nomina dell’avvocato possa provvedere solo ed esclusivamente il legale rappresentante del minore, quindi i genitori, il tutore ovvero il curatore speciale. Nei fatti, questa funzione di nomina spetta al tutore ovvero al curatore poiché, come più volte evidenziato, nei procedimenti di adottabilità vi è sempre conflitto di interessi tra genitori e figli. La mancata menzione del minore nell’art. 10 l. 149/01 non può essere considerata frutto di una svista e deve essere interpretata nel senso che il dovere del Presidente del Tribunale, introdotto con riguardo ai genitori ed ai parenti entro il quarto grado che abbiano avuto rapporti significativi con il minore, sussiste a maggior ragione nei confronti del minore – rappresentato dal tutore o dal curatore – che del procedimento di adozione è parte necessaria. Alla nomina del difensore del minore non provvede il Presidente del Tribunale ma il rappresentante legale. Se non si procede alla nomina del difensore del minore vi sarà la nullità del procedimento per l’avvenuta lesione del contraddittorio9 Nell’ipotesi invece in cui alla nomina del legale del minore, il legale rappresentante provveda tardivamente, la sanzione della nullità dovrà essere invocata dal p.m. o dalle altre parti previa allegazione e dimostrazione del reale pregiudizio che la tardiva costituzione ha comportato alla tutela effettiva del minore. Quale elemento a sfavore della tesi della necessaria nomina, da parte del Presidente del Tribunale per i Minorenni, dell’avvocato d’ufficio anche al minore, si è osservato come detta nomina violerebbe l’art. 111 Cost. ed i principi del giusto processo che impongono imparzialità e terzietà del Giudice10 Non avendo il minore capacità piena di rapportarsi con il proprio difensore dovrebbe difatti provvedervi il Giudice che lo ha nominato che diventerebbe, di fatto, rappresentante del minore e, nel contempo, dovrebbe decidere sulla sorte dei suoi legami familiari.
4.4. Il contraddittorio con il minore
L’art. 8 l. 184/83 precisa che il giudizio di adottabilità debba svolgersi, fin dall’inizio, con l’assistenza legale del minore e che quest’ultimo necessariamente dovrà essere immediatamente informato dall’apertura del procedimento. A fronte di questa generica dizione ci si è chiesti come potesse ritenersi avvenuta “l’informazione” e quindi realizzato il contraddittorio. La Giurisprudenza della Suprema Corte formatasi all’indomani dell’entrata in vigore della riforma, ha chiarito come il contraddittorio con il minore si realizzi attraverso i suoi rappresentanti legali, genitori o tutore ed in caso di conflitto di interessi con questi ultimi il curatore speciale del minore. La nomina del tutore ovvero del curatore speciale per il minore è effettuata con il primo decreto che avvisa le parti (genitori, parenti entro il quarto grado che abbiano avuto rapporti significativi con il minore) dell’apertura del procedimento, ciò è sufficiente per ritenersi realizzato il contraddittorio con il minore. La mancanza di nomina del curatore speciale, nel caso in cui sia dovuta, comporta la dichiarazione di nullità dell’intero procedimento di adottabilità, comprese le pronunce dei precedenti giudizi di merito. Tale assenza processuale è affetta da nullità assoluta, insanabile e rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado ed anche in sede di legittimità, trattandosi di nullità conseguente al vizio di costituzione del rapporto processuale ed alla viozione del principio del contraddittorio ex art. 101 c.p.c.11.
5. Il curatore speciale nei procedimenti di adottabilità: nomina, ruolo, funzioni e compenso
Chiariti i dubbi procedurali sorti a seguito dell’entrata in vigore della l. 149/01 e conseguente modifica della l. 184/83, è necessario delineare il ruolo e le funzioni del curatore speciale una volta nominato.
5.1. La nomina del curatore speciale del minore
Quando necessaria, la nomina del curatore speciale avviene d’ufficio da parte del Presidente del Tribunale per i Minorenni già in sede di fissazione di udienza ai sensi dell’art. 10 l. 184/83. Una volta pervenuto il ricorso del p.m. il Tribunale per i Minorenni, con decreto avverte i genitori dell’apertura del procedimento, nominando loro un avvocato d’ufficio, nomina il curatore speciale del minore ovvero il tutore se in via provvisoria è stata dichiarata la decadenza dalla responsabilità genitoriale per i genitori ovvero nell’ipotesi in cui questi ultimi non vi siano, assume i provvedimenti urgenti nell’interesse del minore, conferisce eventuali incarichi e prescrizioni ai genitori, dispone la loro comparizione e li avverte delle conseguenze della loro mancata comparizione. Il curatore speciale cessa il proprio incarico al passaggio in giudicato della sentenza e ciò in ragione del fatto che i suoi poteri rimangono circoscritti al procedimento per il quale è stato nominato. Come anticipato, è prassi dei Tribunali per i Minorenni nominare quale curatore speciale un avvocato che assuma anche la difesa tecnica. In molti Tribunali per i Minorenni esistono elenchi di avvocati formati che hanno dato la loro disponibilità alla nomina, e i giudici attingono a tale elenco12.
5.2. Ruolo e funzioni: il dovere di informazione e l’incontro con il minore
L’art. 10 della Convenzione Europea sull’esercizio dei diritti dei minori, adottata dal Consiglio d’Europa a Strasburgo il 25 gennaio 1996, precisa che il rappresentante, a meno che non sia contrario agli interessi superiori del minore, deve fornire al minore, capace di sufficiente discernimento, ogni informazione pertinente. Il rappresentante dovrà, altresì, fornire spiegazioni relative: alle eventuali conseguenze che l’opinione del minore comporterebbe nella pratica; alle conseguenze di qualunque azione del rappresentante. Egli dovrà rendersi edotto dell’opinione del minore e portarla a conoscenza dell’autorità giudiziaria. Tutto ciò presuppone l’incontro tra minore e curatore speciale è questa l’occasione affinché questi illustri al suo rappresentato cosa stia accadendo, il ruolo delle varie figure coinvolte nel procedimento e recepisca la sua opinione per poi riprodurla all’autorità giudiziaria. Tuttavia, l’incontro con il minore, soprattutto nelle procedure di adottabilità, non è semplice e richiede nel curatore speciale particolare sensibilità. Il termine “minore” comprende, peraltro, la fascia d’età che va dagli 0 ai 18 anni ed è in questo arco temporale che emergono le differenze. I minori, quindi, a seconda dell’età, hanno diverse capacità di discernimento, di dialogo, di rapporto. Inoltre, il minore coinvolto in un procedimento di adottabilità può aver subito traumi a seguito del comportamento tenuto dai genitori – che ha dato luogo all’apertura del giudizio di accertamento dello stato di abbandono – ovvero può aver subito il trauma del distacco dalla famiglia di origine a cui può essere, nonostante le sue fragilità, legato. Detti traumi possono aver creato nel minore dei deficit o, all’opposto, possono averlo “adultizzato”. A seguito dell’apertura del procedimento il minore può essere stato collocato in una comunità ovvero in una famiglia affidataria, in ogni caso, egli è confuso dal contesto giudiziario e dalle numerose figure che gli ruotano intorno (psicologi, educatori della comunità). Di fronte a tali variabili di disagio possibile per il curatore non è sempre facile entrare in empatia col minore per illustrargli al meglio la situazione e spiegargli che ciò che sta avvenendo è nel suo superiore interesse. Se poi il minore coinvolto è un infante di pochi mesi, la difficoltà del curatore speciale nel riportare “la voce” del minore nel procedimento sarà estrema. Il curatore non avrà modo per capire dal minore cosa egli voglia e nell’esprimere il suo “superiore interesse”, non potrà che esprimere quello che a suo giudizio è tale. Il compito appare dunque particolarmente delicato perché il curatore deve “decidere” ciò che sarà del futuro di un altro soggetto. Colui che riveste l’incarico di curatore speciale dovrà dunque essere dotato anche di particolare equilibrio13.
5.3. Ruolo e funzioni: comprendere e riportare il volere del minore
Il curatore deve avere la capacità di comprendere la volontà del minore anche attraverso ciò che egli non dice, dai suoi gesti e comportamenti. Nel riportare l’opinione del minore all’autorità giudiziaria il curatore speciale deve riferire anche la propria opinione circa le migliori modalità per assicurare il suo migliore interesse. Momento molto delicato è sicuramente rappresentato dalla necessità di spiegare al minore il contenuto della sentenza, poiché, qualunque sia la decisione del Tribunale per i Minorenni, questa avrà profonda incidenza sulla sua vita.
5.4. Ruolo e funzioni: la vigilanza sul procedimento e l’attività quale legale
Il curatore speciale del minore deve, inoltre, vigilare sull’andamento del procedimento e sul rispetto del contraddittorio poiché è contrario all’interesse del minore un’eventuale pronuncia di nullità ed il conseguente dilatarsi dei tempi della decisione che lo riguarda. Il curatore speciale, se ha la qualifica di avvocato e ha assunto la difesa tecnica del minore, deve, altresì, presenziare alle udienze e depositare memorie nei termini assegnati dal Giudice Delegato, prendendo posizione sulle domande svolte dalle altre parti in causa, al fine di far sì si realizzi l’interesse del minore.
5.5. Ruolo funzioni: i rapporti con i Servizi e con le parti
Compito del curatore speciale è quello di interfacciarsi con i servizi sociali che, spesso, seguono da tempo il caso e sono, pertanto agenzie utili nel fornire notizie sul nucleo familiare del minore. È opportuno, quindi, cercare un primo contatto con i servizi sociali all’atto della notifica del decreto e della nomina. Nel proseguo del procedimento è compito del curatore speciale stimolare i servizi sociosanitari all’attuazione di progetti di sostegno e recupero delle funzioni genitoriali, qualora queste siano compromesse. Ciò risponderà ai principi della legge interna e sovranazionale in virtù dei quali prioritario è il recupero delle competenze genitoriali avendo il minore diritto a crescere, ove possibile, con i genitori biologici. Allo stesso modo il curatore speciale deve richiedere al servizio sociale che vengano adottate misure di sostegno al minore se ciò si rivelerà necessario. Se nominato, il curatore speciale deve, altresì, rapportarsi con il tutore, mentre dovrà evitare, per quanto possibile, i rapporti con le parti private, genitori e famiglie affidatarie. Se il curatore è anche l’avvocato del minore, l’art. 41 del codice deontologico forense gli impedisce di intrattenere rapporti con le parti rappresentate da altro collega, ciò si palesa opportuno anche qualora il curatore speciale non sia l’avvocato del minore. Al di fuori del processo il curatore speciale ha il diritto-dovere di vigilare sulla situazione esistenziale del minore, intrattenendo rapporti con tutti i soggetti che, a diverso titolo, vi interagiscono, se del caso attraverso i difensori se costituiti. I delicati compiti sopra tratteggiati consentono di affermare che il curatore speciale del minore debba, oltre che essere persona sensibile ed equilibrata, avere una competenza multidisciplinare, con conoscenze di base di psicologia, di pedagogia, di psicologia dell’età evolutiva e, se anche avvocato, ovviamente esperto conoscitore del diritto di famiglia e del diritto minorile in particolare.
5.6. Il compenso
Per quanto inerisce il compenso, l’attività di curatore speciale non prevede rimunerazione alcuna. Se il curatore speciale è anche avvocato ed assume la difesa tecnica, per questa attività e solo per questa, potrà richiedere l’ammissione a gratuito patrocinio, ovviamente se è iscritto nelle liste dei difensori a spese dello Stato, l’attività professionale svolta è così remunerata. Il curatore speciale/avvocato, inoltre, deve presentare idonea istanza di ammissione al beneficio al patrocinio a spese dello Stato, non essendo automatico che il minore ne benefici. Difatti, non vi è automatismo tra il minore ed i requisiti per beneficiare del compenso da parte dello Stato, è necessario verificare i requisiti richiesti dalla normativa. Questi principi sono espressi in un’unica sentenza che, per quanto noto, si sia occupata del problema14. La Suprema Corte nella specie non ha liquidato le somme richieste dall’avvocato nominato dal curatore speciale poiché non vi era in atti la preventiva richiesta di ammissione a gratuito patrocinio.
6. La nomina del curatore speciale nei procedimenti di adozione in casi particolari ex art. 44 co. 1 l. 184/83
Altri profili si delineano qualora si introduca un procedimento di adozione c.d. in casi particolari di cui all’art 44 l. 184/83. Ci si domanda se in queste ipotesi sia necessaria la nomina del curatore speciale del minore. L’art. 44 l. 184/83 elenca quattro casi particolari in cui è possibile dichiarare l’adozione, in assenza dello stato di abbandono. Ciò avviene per le persone unite al minore da vincolo di parentela sino al sesto grado o da preesistente rapporto stabile duraturo quando il minore sia orfano di padre di madre; per il coniuge quando il minore è figlio adottivo dell’altro coniuge; per la sussistenza per il minore, orfano di padre e di madre, delle condizioni indicate dall’art 3 co. 1 l. 104/92; per la constatata impossibilità di affidamento preadottivo. Come emerge dalla semplice lettura, si tratta di ipotesi che nulla hanno a che fare con quelle esaminate nei paragrafi precedenti e che esulano anche da eventuali comportamenti negativi dei genitori biologici. La giurisprudenza ha avuto modo di pronunciarsi in ordine alla necessità o meno della nomina del curatore speciale dei minori in caso di adozione speciale, per quanto noto, solo in due ipotesi. La prima e più recente ipotesi ha inerito la fattispecie in cui la domanda di adozione ex art. 44 co. 1 lett. d) l. 184/83, era stata formulata da una donna in relazione al figlio biologico della compagna con la quale Ella aveva in essere uno stabile rapporto affettivo e di convivenza15. Il p.m. che aveva espresso parere sfavorevole all’adozione, a fronte della sentenza che dava luogo, all’opposto, all’adozione della minore da parte della compagna della madre, proponeva appello avanti la Corte d’Appello di Roma che dapprima rigettava l’istanza di nomina di un curatore speciale ritenendo non vi fosse conflitto di interessi tra il minore la madre e, successivamente, rigettava anche l’appello. Il p.m. ricorreva in cassazione ove deduceva, per quanto di nostro interesse, il vizio di omessa nomina del curatore speciale del minore sostenendo che il conflitto tra il minore e la madre fosse potenziale dal momento che la madre agiva per un proprio interesse (quello di ottenere il riconoscimento giuridico dell’unione con la propria partner) ritenendo vi fosse coincidenza con quello della minore. Il p.m. sosteneva che questa fosse una visione “adultocentrica” e sarebbe stato necessario scindere le due posizioni – quella di portatrice ad un interesse morale all’adozione e quella di legale rappresentante dell’adottanda – con la nomina di un curatore speciale. Orbene la Suprema Corte chiamata a decidere sul punto ha ritenuto il motivo del ricorso infondato e l’ha rigettato. Essa ha rilevato in primis come non vi fosse conflitto di interessi in re ipsa, a differenza di quanto avviene nell’ipotesi dell’adozione legittimante nella quale viene in luce l’inidoneità dei genitori e l’inadempienza ai doveri discendenti dal vincolo di filiazione. All’opposto nell’ipotesi di cui all’art. 44 lett. d) l. 184/83 scopo della norma è quello di dare riconoscimento giuridico, previo rigoroso accertamento della corrispondenza della scelta all’interesse del minore, a relazioni continuative e di natura stabile instaurate con il minore e caratterizzate dall’adempimento di doveri di accudimento, di assistenza, di cura e di educazione analoghi a quelli genitoriali. In ragione di ciò la Corte ha ritenuto non potesse esservi conflitto di interessi tra genitore e minore tale da dar luogo alla nomina di un curatore speciale, essendo i loro interessi coincidenti16.
NOTE
1 Cass. civ., sez. VI, 8 giugno 2016 n. 11782, Ilfamiliarista.it, 2016, con nota di Cesaro.
2 Corte cost., sent., n. 1/2002, Giur. cost., 2002, 1, 1, con nota di Oliva.
3 Cfr. Cass. civ., sez. I, 7 maggio 2019, n. 12020, Ilfamiliarista.it, 21 ottobre
2019, nota di paVone; Cass. civ., sez. VI, 8 giugno 2016 n. 11782, cit.; Cass. civ., sez. I, 10 settembre 2014 n. 19006, Diritto & Giustizia, 2014, 11 settembre.
4 Con una serie di pronunce, concentratesi soprattutto nell’anno 2010, si sono affermati i principi da allora seguiti dai Tribunali per i Minorenni. Vedi Cass. civ., sez. I, 17 febbraio 2010 n. 3804; Cass. civ., sez. I, 26 marzo 2010 n. 7281; Cass. civ., sez. I, 19 maggio 10 n. 12290; Cass. civ., sez: I, 14 giugno 2010 n. 14216; Cass. civ., sez. I, 14 luglio 2010 n. 16553; Cass. civ., sez. I, 19 luglio 2010 n. 16870.
5 Corte App. Milano, n. 29/09.
6 Cass. civ., sez. I, 19 luglio 2010 n. 16870 in Guida al diritto, 2010, 42, 78; Cass. civ., sez. I, 14 giugno 2010 n. 14216, Dir. Famiglia, 2011, 1, 119; Cass. civ., sez. I, 19 maggio 2010 n. 12290, Guida al diritto, 2010, 29, 60.
7 Di questo avviso i Tribunali per i Minorenni di Trento, Venezia, Reggio Calabria, Napoli e Salerno.
8 Cass. civ., sez. I, 10 settembre 2014 n. 19006, Diritto & Giustizia, 2014, 11 settembre; Cass. civ., sez. I, 19 luglio 2010 n. 16870, Giust. civ., 2011, 11, I, 2647; Cass. civ., sez. I, 14 luglio 2010 n. 16553, Dir. famiglia, 2011, 1, 134; Cass. civ., sez. I, 14 giugno 2010 n. 14216, cit.; Cass. civ., sez. I, 19 maggio 2010 n. 12290 cit.; Cass. civ., 26 marzo 2010 n. 7281, Diritto e Giustizia online, 2010 con nota di Carchetti.
9 Principio di recente confermato da Cass. civ., sez. I, 7 maggio 2019 n. 12020, Ilfamiliarista.it, 2019, con nota di Pavone.
10 Cass. civ., sez. I, 17 febbraio 2010 n. 3804, Ilfamiliarista.it, 2015 nota di Cesaro.
11 Cass. civ., sez. I, 4 maggio 2009 n. 10228, Guida al diritto, 2009, 21, 64, con nota di Padalino.
12 Alcuni Ordini degli Avvocati, quale quello di Milano, hanno organizzato specifici corsi annuali di formazione per curatori speciali, istituendo poi un elenco da mettere a disposizione degli Uffici Giudiziari, con i quali è stato sottoscritto un protocollo, nel quale sono inseriti i professionisti che, non solo hanno partecipato al corso ma che attestano di avere una determinata anzianità di iscrizione all’Albo degli Avvocati ed una particolare competenza nell’ambito del diritto di famiglia. Per mantenere l’iscrizione nell’elenco, il professionista deve poi partecipare annualmente a corsi di aggiornamento in detta disciplina. Si ribadisce che se le due figure possono coincidere, il ruolo del curatore speciale non si esaurisce nella sola difesa tecnica del minore.
13 In particolare, è favorevole all’incontro, pur se con le dovute cautele in ragione dell’età, g. ruo, Il curatore del minore, Bologna, 2014. Vi sono poi le linee guida delle Camere Minorili che pure prevedono l’incontro con il minore.
14 Cass. civ., sez. I, 20 ottobre 2001 n. 13358, Giust. civ., 2002, I, 382.
15 Cass. civ., sez. I, 22 febbraio 2016 n. 12962, Foro it., 2016, 7-8, I, 2342 con nota di Casaburi.
16 In una fattispecie decisa nell’anno precedente (Cass civ., sez. I, 21 settembre 2015 n. 18575, Giustizia Civile Massimario 2015), relativa ad un’adozione in casi particolari ex art. 44 co. 1 lett. d) l. 184/83, nella quale la Suprema Corte si trovava a decidere sull’eccezione di nullità del procedimento per essere stato il curatore speciale del minore nominato solo in grado di appello, il motivo è stato ritenuto inammissibile. È stato, difatti, argomentato che i genitori ricorrenti fossero privi di legittimazione a proporre il motivo poiché spettava solo il curatore, una volta nominato e costituitosi in grado di appello, contestare la sua mancata partecipazione al giudizio di primo grado. La Corte precisa, difatti, che non trattasi di questione di incompletezza del contraddittorio, rilevabile d’ufficio, dato che il contraddittorio si era realizzato pur se in appello, ma una questione di nullità relativa rilevabile solo dalla parte interessata.
