Norme in materia di consenso informato e di disposizione anticipate di trattamento Lettura critica del disegno di legge n. 3599 approvato dalla Camera dei Deputati il 20 aprile 2017

autore: E. Comand

Sommario: 1. Introduzione. - 2. Dal d.d.l. n. 2350 al d.d.l. n. 3599; iter legislativo. - 3. La proposta di legge n. 2350 approvata dal Senato il 12.07.2011. - 4. La proposta di legge n. 3599 approvata dalla Camera dei Deputati il 20.04.2017. - 5. Conclusioni.



1. Introduzione



Umberto Veronesi nella prefazione al libro “Testamento biologico” pubblicato nel 20051 anticipava lo scontro che si sarebbe sviluppato negli anni successivi sul tema della morte: “Il tema della morte è molto impopolare per chiunque lo tratti. Ogni volta che mi trovo ad affrontarlo – e la mia professione mi porta a farlo forse più spesso degli altri – come medico, come scienziato o semplicemente come uomo, sono consapevole che può essere lacerante per la sensibilità di molti perché è difficile accettare che si spenga la vita che amiamo, o dovremmo amare, più di ogni cosa e che rappresenta il nostro bene supremo. Ma ogni volta penso anche che è un tema che non si può nascondere, ignorare o mistificare. Credo sia utile una presa di coscienza e sia necessario un dibattito leale e civile e il più possibile partecipato”. Non sapremo mai se il grande uomo e scienziato avrebbe condiviso il testo del d.d.l. n. 3599 approvato dalla Camera dei Deputati il 20 aprile 2017 e frutto della sintesi di circa 21 progetti di legge (la cautela è d’obbligo, attesa la congerie di proposte, emendamenti, rimandi degli ultimi 12 anni), ma un dato è inconfutabile: il testo approvato dalla Camera colma un vuoto divenuto inaccettabile, nel rapporto tra l’autonomia degli essere umani, la cessazione delle sofferenze ed il diritto ad una morte dignitosa, di contro al concetto di rispetto della vita umana in termini assoluti2 . Termini apparentemente inconciliabili, solo se si considera la vita un bene supremo, ma non nella totale disponibilità dei soggetti sofferenti o prossimi alla morte. Noti sono gli avvenimenti che hanno determinato l’apertura di un dibattito, a volte violento e partigiano (dal caso Englaro al più recente del dj Fabo) ma l’unica possibilità di approccio che si può offrire su temi che incidono su valori che ciascuno di noi protegge e vive come indiscutibili è una lettura, per quanto possibile, ermeneutica dei testi in commento. Secondo la Società italiana di riabilitazione neurologica3 in Italia ogni anno 250.000 persone entrano in coma; 700 di queste sono bambini. Tremila non recuperano e vivono in stato vegetativo; ma uno su quattro, tra coloro che sopravvivono, hanno gravi disabilità e una su tre, colpite dal coma, sono minori tra 0 e 15 anni. Sarebbero sufficienti questi dati per comprendere quante famiglie e quanti ammalati hanno il diritto ad una legge oltre che giusta, certa.



2. Dal d.d.l. n. 2350 al d.d.l. n. 3599; iter legislativo



La proposta di legge n. 23504 venne esaminata dalla Camera dei Deputati in data 12 luglio 2011 e successivamente trasmessa al Senato, che inizio l’esame nel settembre dello stesso anno. L’iter si bloccò e non fu mai portato a conclusione. La proposta di legge n. 1142 di iniziativa dei deputati Mantero più altri venne presentata in data 04.06.20135 . Nel mese di febbraio 2016, venne presentata alla Camera dei Deputati la proposta di legge n. 3599 d’iniziativa dei deputati Brignone, Civati, Andrea Maestri, Patorino, Matarelli, frutto di 10 proposte di legge che la Commissione Affari Sociali ha riunito in un unico testo di legge6 . In verità l’iter è stato più complesso. La proposta di legge n. 1142 è stata presentata il 4 giugno 2013 assieme alle proposte di legge citate (vedi nota n. 6). A seguito del loro esame congiunto si è deciso di effettuare un’indagine preventiva e conoscitiva di ogni singola proposta, corredata da audizioni di esperti e studiosi sul tema. Costituito un Comitato ristretto, è stato elaborato un testo unificato delle varie proposte di legge e nella seduta del 7 dicembre 2016, la Commissione ha adottato il testo unificato n. 3599. Il 17 gennaio 2017, in sede di esame sono stati proposti 3200 emendamenti ed infine in data 16 febbraio 2017, concluso l’esame degli emendamenti, il testo unificato della iniziale proposta n. 1142 più altre, è stato inviato alle Commissioni competenti per i pareri. Si arriva così alla seduta del 23 febbraio 2017 ed in tale occasione il Presidente della XVII Commissione, su sollecitazione della Commissione Affari Costituzionali e Giustizia, ha chiesto un differimento al 2 marzo 2017 per raccogliere i loro pareri. In sintesi: da un’iniziale unificazione delle proposte di legge citate (n. 1142 più altre), dopo una disamina in Commissione iniziata in data 9 marzo 2016 e terminata in data 2 marzo 2017, si è approdati alla discussione in Assemblea in data 13 marzo 2017. La discussione si è conclusa in prima lettura alla Camera dei Deputati in data 20 aprile 2017 ed è stata trasmessa al Senato in data 21 aprile 2017. Siamo in attesa della discussione in Senato. Il testo unificato, che partiva dalla proposta di legge n. 2350 è rimasto sospeso senza giungere a conclusione davanti al Senato; ha tuttavia aperto le porte al d.d.l. n. 1142 più altri, per confluire nel d.d.l. 3599, approvato dalla Camera il 20.04.2017.



3. La proposta di legge n. 2350 approvata in un testo unificato dal Senato della Repubblica il 12.07.2011



Disposizioni in materia di alleanza terapeutica, di consenso informato e di dichiarazioni anticipate di trattamento. La proposta di legge n. 2350 approvata dalla Camera dei deputati il 12 luglio 2011 è costituita da 9 articoli.



Articolo1 Tutela della vita e della salute. Il testo parte dagli articoli 2, 13, 32 della Costituzione7 :

– riconosce e tutela la vita umana, quale diritto inviolabile ed indisponibile, garantito anche nella fase terminale dell’esistenza e nell’ipotesi in cui la persona non sia più in grado di intendere e di volere, fino alla morte accertata nei modi di legge;

– riconosce e garantisce la dignità della persona prima dell’interesse della società, della tecnologia e della scienza; – vieta, ai sensi degli artt. 575,579,580 codice penale8 , ogni forma di eutanasia e di assistenza al suicidio assistito;

– obbliga il medico ad informare il paziente sui trattamenti sanitari più appropriati, ma fa riferimento al successivo art. 2, salvando l’alleanza terapeutica tra medico e paziente;

– subordina qualunque trattamento sanitario al consenso informato;

– prevede l’astensione del medico da trattamenti straordinari non proporzionati alle condizioni del malato. Sintesi: definisce la vita umana diritto inviolabile ed indisponibile, sottraendola di fatto alla disponibilità del malato, pur introducendo il principio dell’alleanza terapeutica e del limite alle cure invasive, a fronte della loro inefficacia ed inadeguatezza tecnica.



Articolo 2 Consenso informato Il paziente non può essere sottoposto a trattamento sanitario in mancanza di manifestazione libera e consapevole del consenso:

– il medico deve informare il paziente delle sue condizioni, rischi, pericoli, cure necessarie e conseguenze del rifiuto dei trattamenti sanitari;

– viene introdotto il concetto di alleanza terapeutica tra medico e paziente (peraltro non definita) che deve essere esplicitata in un documento di consenso informato, firmato dal paziente e tale documento diventa parte integrante della cartella clinica;

– il paziente può rifiutare di acquisire le informazioni, ma deve esplicitare tale rifiuto in un documento sottoscritto da lui e dal medico;

– il consenso può sempre essere revocato;

– in caso di interdizione, inabilitazione, amministrazione di sostegno manifesta la volontà, al posto del dichiarante, il tutore, il curatore, l’amministratore di sostegno;

– in caso di minore il consenso è espresso dall’esercente la potestà – ora genitorialità – ma è previsto l’ascolto del minore, senza limiti di età;

– infine in caso di soggetto incapace o in pericolo di vita, viene riconosciuto al medico il diritto-dovere di agire sulla base della scienza, coscienza, deontologia medica e da ultimo, dalla legge. Sintesi: viene introdotto il principio dell’alleanza terapeutica tra medico e paziente e delineata la forma di espressione del consenso informato, prevedendo anche il caso di incapacità del soggetto, compresa la minore età. Non viene definita l’alleanza terapeutica.



Articolo 3

Contenuti e limiti della dichiarazione anticipata di trattamento

L’articolo prevede la possibilità per un soggetto sano e capace di intendere e di volere di esprimere il proprio orientamento in merito ai trattamenti sanitari in previsione di una futura incapacità. L’efficacia della DAT viene subordinata:

– alla piena capacità di intendere e di volere;

– al fatto di aver ricevuto informazione medico-clinica che deve essere conforme a quanto prescritto dalla legge e dal codice di deontologia medica;

– la rinuncia all’attivazione o non attivazione dei trattamenti sanitari, non è assoluta perché correlata al carattere sproporzionato o sperimentale dei trattamenti sanitari stessi e non deve essere in contrasto con gli artt. 575, 579 e 580 c.p.;

– non riguarda l’alimentazione e l’idratazione perché considerate forme di sostegno vitale finalizzate ad alleviare le sofferenze;

– la DAT assume rilievo solo se il soggetto è in stato vegetativo, ma la valutazione di tale stato è demandata ad un collegio medico, designato dalla direzione sanitaria della struttura di ricovero o dall’azienda sanitaria locale. Sintesi: limita il diritto del soggetto ad esprimere una volontà contraria rispetto alla legge (e tale assunto potrebbe trovare condivisione) e lo condiziona anche al rispetto di decisioni che non sono automaticamente applicabili in quanto filtrate da un collegio medico. Con il limite invalicabile del divieto di interruzione della alimentazione e idratazione, considerate forme di sostegno vitale e fisiologicamente finalizzate ad alleviare le sofferenze fino alla fine della vita.



Articolo 4

Forma e durata della dichiarazione anticipata di trattamento.



Si riassumono le caratteristiche:

– la DAT non è obbligatoria;

– è redatta in forma scritta con data certa e firma autografa, sia dal paziente che dal medico;

– ha validità 5 anni dalla redazione dell’atto e può essere revocata o modificata;

– deve essere inserita nella cartella clinica;

– in condizioni di urgenza o quando il soggetto versa in pericolo di vita immediato, la DAT non si applica. Sintesi: la DAT ha un valore circoscritto ad adempimenti precisi e comunque perde valore in caso di incapacità o pericolo di vita.



Articolo 5

Assistenza ai soggetti in stato vegetativo



Per i soggetti in stato vegetativo il Ministro del Lavoro, della Salute e previa intesa con le Regioni adottano le linee guida per l’assistenza domiciliare. Articolo 6, Fiduciario; Articolo 7, Ruolo del Medico; Articolo 8, Autorizzazione giudiziaria

È prevista la nomina nella DAT, da parte del dichiarante di un fiduciario maggiorenne capace di intendere e di volere. In questo caso:

– il fiduciario accetta l’incarico e lo sottoscrive;

– è l’unico autorizzato ad interagire con il medico e a rispettare le indicazioni del dichiarante – si impegna a vigilare affinché al paziente vengano somministrate le terapie migliori, ma deve evitare che si creino situazioni sia di accanimento che abbandono terapeutico; deve rispettare le norme del codice penale e può rinunciare all’incarico;

– le indicazioni del paziente sono prese in considerazione dal medico, ma nel limite del principio di inviolabilità della vita umana;

– nel caso di controversia tra medico e fiduciario decide un collegio formato da medico legale, anestesista, neurologo, sentito il medico curante e lo specialista della patologia. Il loro parere non è vincolante per il medico curante che è comunque a sua volta vincolato da norme di deontologia e non è tenuto a porre in essere prestazioni contrarie alle sue convinzioni di carattere scientifico e deontologiche.

– In assenza di fiduciario e di contrasti tra soggetti legittimati, decide il Giudice Tutelare, su parere del collegio medico. Sintesi: la volontà espressa con le DAT può essere disattesa dal medico curante e dal collegio medico, nonché dal fiduciario ed in caso di contrasto insuperabile decide l’Autorità giudiziaria.



Articolo 9

Disposizioni finali



Viene istituito il registro delle dichiarazioni anticipate in un archivio nazionale informatico che deve essere tenuto presso il medico di medicina generale, dove verranno registrate in uffici dedicati, presso le aziende sanitarie locali. Viene deman dato ad un regolamento il potere di stabilire regole per la tenuta e l’accesso del registro, nonché la modalità di formazione e conservazione degli atti. Ciò senza ulteriori oneri a carico della finanza pubblica.



4. La proposta di legge n. 3599 approvata dalla Camera dei Deputati il 20.04.2017

Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento



La relazione introduttiva si differenzia sin dal titolo dal precedente d.d.l. n. 2350. Mentre nella proposta che abbiamo appena esaminato il titolo focalizzava l’attenzione sulle “Disposizioni in materia di alleanza terapeutica, di consenso informato, e di dichiarazioni anticipate di trattamento” il testo unificato dalla Commissione, avente ad oggetto le proposte da 1142 più altre, titola: “Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento”. Dal titolo scompare il riferimento all’alleanza terapeutica. Non solo. Mentre nel testo della proposta di legge n. 2350 all’art. 1 si poneva immediatamente attenzione sul valore assoluto della vita umana9 nella proposta di Legge n. 3599 si afferma la volontà di non assumere alcuna posizione etica, ma solamente di garantire la facoltà di esprimere una volontà cosciente con la certezza che tale volontà verrà rispettata. Principio che non si può non condividere e che segue un orientamento ormai prevalente nel nostro ordinamento, laddove alla scala di valori personali e soggettivi si contrappone una scala di valori generali che devono e possono essere condivisi in una società che presenta varietà di diritti, aspirazioni, esigenze affettive ed esistenziali, spesso inconciliabili. Ed ecco che la norma deve fungere da collante ed eliminare qualunque vuoto legislativo che possa determinare incertezze. Il parere della prima Commissione permanente (Affari Costituzionali, della Presidenza del Consiglio e Interni), richiama l’art. 32 Cost. ma rammenta che al primo comma la tutela della salute è un diritto fondamentale dell’individuo e che nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario, se non per disposizione di legge. La legge inoltre non può in alcun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana10. Anche la seconda Commissione permanente Giustizia, sempre nella fase introduttiva della proposta di legge poi approvata, osserva che il provvedimento ruota intorno al principio non solo della Costituzione, ma anche degli artt. 1, 2 e 3 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea secondo cui nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito, se privo del consenso libero e informato dalla persona interessata, ad eccezione dei casi previsti dalla legge. Veniamo ad un’analisi più completa del testo di legge approvato dalla Camera.



Articolo 1

Consenso informato



Si pone immediatamente rilievo alla tutela della vita e della salute dell’individuo, precisando che nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito senza il consenso libero ed informato della persona interessata. Solo in seconda battuta si valorizza e si promuove la relazione di cura e di fiducia (non più alleanza terapeutica) tra medico e paziente, richiamando l’autonomia decisionale del paziente contro la competenza, l’autonomia professionale e la responsabilità del medico. Si richiama il coinvolgimento dei familiari (in senso lato e nel rispetto della Legge sulle unioni civili e convivenze n. 76/2016)11. Le caratteristiche del consenso informato possono essere così riassunte: – il consenso informato è il diritto del paziente di conoscere le proprie condizioni di salute e di essere informato in modo completo riguardo alle diagnosi, prognosi, benefici e rischi degli accertamenti diagnostici e dei trattamenti sanitari che il medico indica ed alle eventuali alternative; – il consenso informato implica il rifiuto del trattamento sanitario, dell’accertamento diagnostico e addirittura il rifiuto di ricevere le informazioni indicando una persona di fiducia (rectius: familiari, conviventi, amici, ecc.) di ricevere le informazioni al suo posto;

– la forma di manifestazione del consenso informato è espresso in forma scritta ovvero quando le condizioni fisiche del paziente non lo consentono anche a mezzo videoregistrazione o dispositivi. Il consenso informato espresso in qualunque forma è inserito nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico. Il rifiuto del trattamento sanitario indicato dal medico e la rinuncia non possono determinare l’abbandono terapeutico. Ciò significa che il rifiuto del trattamento sanitario finalizzato al prolungamento della vita, non implica rinuncia alla terapia che determini l’erogazione di cure palliative ai sensi della Legge 15.03.2010 n. 3812. Quali sono i diritti del malato che esprime il consenso informato? Ciascuno di noi, se maggiorenne e capace di intendere e di volere, ha il diritto di: rifiutare le cure; il diritto di revocare il consenso alle cure autorizzate; anche quando la revoca comporti l’interruzione del trattamento, incluse la nutrizione e l’idratazione artificiale. Il medico ha l’obbligo di rispettare la volontà del paziente ed è esente da responsabilità civile o penale. Tuttavia il medico non ha il dovere di eseguire trattamenti sanitari contrari alla legge, alla deontologia, o alle pratiche clinico-assistenziali (ad esempio i protocolli). Resta salva la previsione che nelle situazioni di pericolo il medico assicuri l’assistenza sanitaria, rispettando la volontà del paziente. L’art. 1 n. 9 del d.d.l. n. 3599 è particolarmente interessante. Si afferma che: “Il tempo della comunicazione tra medico e paziente costituisce tempo di cura”.

Ciò significa che la comunicazione tra medico e paziente non ha solamente il fine di verificare la sussistenza del consenso informato, che contenga autorizzazione o negazione alle cure, ma sposta il baricentro sul rapporto esistente tra medico e paziente, valore in sé e non esclusivamente finalizzato alla cosiddetta alleanza terapeutica. Infine l’art. 1 n. 10 attribuisce a ciascuna azienda sanitaria pubblica o privata la corretta applicazione dei principi della legge. Sintesi e differenze. Mentre il d.d.l. n. 2350 focalizzava l’attenzione sul valore assoluto della vita e solo in seconda battuta introduceva il diritto del dichiarante a manifestare il proprio assenso o diniego a trattamenti sanitari che ledessero in qualche modo la propria dignità o, a fronte di trattamenti straordinari non proporzionati rispetto alle condizioni del paziente (art. 1 lettera f d.d.l. n 2350); l’art. 1 del d.d.l. n. 3599 è articolato in maniera tale da porre l’attenzione solo ed esclusivamente sulla volontà del paziente di prestare un consenso libero, informato, nel pieno rispetto della sua autonomia decisionale e nel pieno riconoscimento del diritto di essere informato ma anche di respingere qualunque cura, compresa (art. 1 n. 5) la nutrizione e l’idratazione artificiale forzate. Tali trattamenti vengono pertanto fatti rientrare nell’ambito dei trattamenti sanitari indicati dal medico per la sua patologia e non, com’era prevista nel d.d.l. n. 2350 (art. 3 n. 5) come forme in cui la scienza e la tecnica forniscono al paziente forme di sostegno vitale fisiologicamente finalizzate ad alleviare le sofferenze fino alla fine della vita. Tali forme di assistenza, venivano escluse dalle dichiarazioni anticipate di trattamento. Con la nuova formulazione del d.d.l. n. 3599 si dà pieno ingresso al diritto di rifiutare la nutrizione e l’idratazione artificiale. Il lungo e doloroso percorso iniziato con il caso Englaro nel 2005 sembra essersi finalmente concluso.



Articolo 2

Minori ed incapaci



Mentre nel d.d.l. n. 2350 le problematiche connesse ai diritti dei minori ed alla loro rappresentanza è inserito nell’art. 2 (consenso informato), la proposta di legge in commento ha dedicato l’intero art. 2 all’applicazione del consenso informato. Peraltro tale esigenza è stata segnalata dalla seconda Commissione Permanente Giustizia nella relazione introduttiva, che nel disciplinare l’art. 2 in relazione alle modalità di manifestazione del consenso informato da parte dei minori e/o incapaci d’agire presuppone l’applicazione delle disposizioni del codice civile in tema di responsabilità genitoriale, interdizione, inabilitazione, amministrazione di sostegno ed incapacità naturale. La Commissione esprimeva inoltre perplessità sul comma 1 dell’art. 2 atteso che non vi era alcuna particolare cautela nell’effettuare l’ascolto del minore e nel tenere presente i suoi desideri. A tale proposito si richiama l’art. 6 della Convenzione Oviedo13 che prevede l’ascolto da parte del Giudice, del figlio minore nel caso in cui abbia compiuto 12 anni ed anche di età inferiore, ove sia capace di discernimento.

Si ricorda che l’Italia ha dato attuazione alla Convenzione di Oviedo con colpevole ritardo, ratificandola solamente nel 2001. Il testo approvato dalla Camera ha seguito tali indicazioni: – il consenso informato al trattamento sanitario del minore è espresso o rifiutato dagli esercenti la responsabilità genitoriale, dal tutore, ma tenendo conto della volontà della persona minore, in relazione alla sua età e al suo grado di maturità, e avendo come scopo la tutela della salute psico-fisica e della vita del minore;

– il consenso dell’interdetto ai sensi dell’art. 414 c.c. è manifestato dal tutore;

– il consenso della persona inabilitata, dal curatore;

– nel caso di A.D.S. e di beneficiario provvede l’amministratore di sostegno, ma tenendo conto della volontà del beneficiario che, come è noto, non perde in alcun modo e automaticamente la capacità di agire; – può accadere che il rappresentante legale del minore (dell’interdetto, dell’inabilitato o il beneficiario) non abbia manifestato disposizioni anticipate di trattamento; in questo caso se si verifica un contrasto tra il medico ed il rappresentante deciderà il Giudice Tutelare, esattamente com’era previsto nel d.d.l. n. 2350 all’art. 8 n. 1, 2 e 3). Sintesi e differenze: è valorizzata al massimo la volontà del minore e dell’incapace ed è inserito, rispetto alla precedente proposta di legge, il richiamo alla volontà del minore, alla sua età e al suo grado di maturità. Lo stesso vale per interdetto, inabilitato e beneficiario dell’A.D.S.



Articolo 3

Disposizioni anticipate di trattamento



Si tratta indubbiamente di una delle norme che hanno interessato maggiormente l’assemblea legislativa, ma che costituiscono anche il maggior elemento di scontro, sia per quanto attiene al riconoscimento delle modalità di manifestazione ma anche per motivi di ordine squisitamente tecnico, essendo evidente che è indispensabile la costituzione di cartelle cliniche, fascicoli sanitari, registri delle dichiarazioni anticipate di trattamento, raccolte senza le quali non è possibile garantire il pieno rispetto della volontà del dichiarante. Si pensi ad esempio ad una DAT inserita in un Albo Regionale (il Friuli Venezia Giulia è stata la prima Regione a istituire un registro regionale, ma come ben sappiamo tale legge è stata impugnata dal Governo della Repubblica davanti alla Corte Costituzionale) ed alla circostanza che quella stessa persona si ammali o stia per morire in altra Regione14. Senza un’anagrafe nazionale delle DAT sarà impossibile garantire il rispetto del consenso o del rifiuto a scelte diagnostiche o terapeutiche o a singoli trattamenti sanitari.

Che cosa sono le DAT: esprimono le proprie convinzioni e preferenze in materia di trattamenti sanitari, il consenso o il rifiuto di scelte diagnostiche o terapeutiche e ai singoli trattamenti sanitari, comprese le pratiche di nutrizione e idratazione artificiale.

Chi può manifestare le dichiarazioni anticipate di trattamento.

– i maggiorenni capaci di intendere e di volere direttamente;

– i maggiorenni attraverso una persona di fiducia da loro nominata con le modalità che vedremo più oltre;

– in caso di incapacità del dichiarante, di mancanza di fiduciario o di altro parente o convivente, le DAT mantengono comunque valore per quanto attiene alle convinzioni e alle preferenze del disponente;

– in caso di necessità il Giudice Tutelare può nominare un fiduciario, estendendo l’indagine ai familiari, ai figli, al componente di un’unione civile, agli ascendenti. Come vengono redatte le DAT Le DAT devono essere redatte per atto pubblico o per scrittura privata. Sono esenti dall’obbligo della registrazione, da imposte e da qualsiasi altro tributo. Nel caso in cui le condizioni fisiche del paziente non lo consentano le DAT possono essere espresse (rinnovate, modificate, revocate) anche mediante videoregistrazioni o dispositivi che consentano alla persona con disabilità di comunicare. L’articolo 3 n. 7 prevede che le Regioni che adottano modalità telematiche di gestione delle cartelle cliniche o un fascicolo sanitario elettronico possono regolamentare, con atto autonomo, la raccolta della copia delle DAT (compreso il nominativo del fiduciario e il loro inserimento nella banca dati). Il Ministero della Salute, le Regioni e le Aziende Sanitarie avranno 60 giorni di tempo dall’entrata in vigore della legge per informare della possibilità di redigere le DAT (e si presume che nel frattempo venga costituito ed organizzato l’inserimento e la conservazione delle DAT nella banca dati nazionale). Sintesi e differenze: da questo punto di vista la precedente proposta n. 2350 dedicava lo stesso art. 3 alle dichiarazioni anticipate di trattamento, con differenze di non scarso rilievo. Le DAT, ora approvate dalla Camera dei Deputati, hanno lo scopo di esprimere le convinzioni e preferenze del dichiarante in materia di trattamenti sanitari. Non vi è alcun limite all’indicazione dei trattamenti o del rifiuto al trattamento riconosciuto in capo al dichiarante. Diversa era l’impostazione dell’art. 3 del d.d.l. n. 2350 atteso che mentre nel d.d.l. n. 3599 le DAT esprimono le proprie convinzioni e preferenze; nel d.d.l. n. 2350 le DAT esprimono l’orientamento in merito a trattamenti sanitari in vista di un’eventuale futura perdita della propria capacità di intendere e di volere (e in questo senso la previsione è simile tra i due progetti di legge). Dove si verifica una completa spaccatura tra le due proposte di legge è nell’ambito delle decisioni che il dichiarante può assumere pro futuro ed in caso di sua incapacità. Innanzitutto nel d.d.l. n. 2350 le DAT sono delimitate all’attivazione o non attivazione dei trattamenti sanitari, in conformità a quanto prescritto dalla legge ed al codice di deontologia medica.



Nel d.d.l. n. 3599 scompare il riferimento al codice di deontologia e alla legge (anche se in questo caso riteniamo il richiamo inutile, atteso che nessuna nuova legge può infrangere leggi vigenti). I limiti previsti in tema di DAT nel d.d.l. n. 2350 sono ampi;

1. l’oggetto può essere solo l’attivazione o non attivazione dei trattamenti sanitari;

2. il dichiarante può rinunciare ad alcune forme particolari di trattamento, ma questi debbono essere sproporzionati o sperimentali;

3. vi è un richiamo espresso agli artt. 575, 579 e 580 del codice penale (che non ritroviamo nel d.d.l. n. 3599);

4. l’alimentazione e l’idratazione forzata vengono escluse dalla DAT con un richiamo (improprio ed impreciso) alla convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità New York 13.12.2006);

5. manca inoltre completamente nel d.d.l. n. 3599 la valutazione dello stato clinico, condizione di efficacia delle dichiarazioni anticipate di trattamento, richiamata nella proposta n. 2350. Nel progetto del 2011 la valutazione era attribuita ad un collegio medico, mentre nessuna previsione è inserita nel progetto di legge approvato dalla Camera il 20.04.2017. 6. In condizioni di urgenza o di pericolo di vita le DAT non vengono applicate; nel caso invece della proposta di legge approvata si dà comunque rilevanza alle DAT che mantengono efficacia in merito alle convinzioni ed alle preferenze del disponente. Ed in caso di necessità (art. 3 n. 4) il Giudice Tutelare può nominare un fiduciario che sostituirà la volontà del dichiarante.



Articolo 4

Pianificazione condivisa delle cure

L’articolo 4 modula il rapporto tra medico e paziente. L’ipotesi è che sussista una evoluzione inarrestabile con prognosi infausta e che il medico venga a trovarsi in difficoltà qualora il paziente non sia più in grado di esprimere il proprio consenso. A tale proposito l’art. 4 prevede alcune ipotesi:

1. patologia cronica e invalidante caratterizzata da inarrestabile evoluzione con prognosi infausta: il medico ed il paziente realizzano una pianificazione delle cure condivise ed il medico deve attenersi alla volontà del paziente, quando questi non possa esprimere il proprio consenso.

2. Si richiama implicitamente l’art. 1 n. 2 e 3 nella parte in cui si valorizza la relazione di cura e di fiducia tra paziente e medico, con coinvolgimento di familiari o parti dell’unione civile e comunque con riguardo al rispetto, da un lato dell’autonomia professionale e della responsabilità del medico; dall’altro dall’autonomia decisionale del paziente. Il paziente pertanto o un suo fiduciario o familiare, può ricevere le informazioni di cui al n. 1 dell’art. 4 che si riferiscono all’evolversi della patologia in atto, del tempo che realisticamente ha davanti a sé, anche con riferimento alla qualità della vita; alla possibilità clinica di intervenire anche con cure palliative. Il paziente deve comunque esprimere il proprio consenso in forma scritta ovvero se impossibilitato, con videoregistrazione o dispositivi che consentano alla persona con disabilità di comunicare.

Sintesi e differenze: è evidente che l’alleanza terapeutica del d.d.l. n. 2350 e la relazione tra medico e paziente di cui all’art. 4 n. 1 del d.d.l. 3599 hanno poco a che vedere tra di loro. A tale proposito, il parere della seconda Commissione permanente Giustizia ha evidenziato alcune criticità, anche della proposta di legge n. 3599. In particolare l’art. 1 comma 2 che prevede la valorizzazione della relazione di cura e fiducia tra paziente e medico viene definito l’atto fondante del consenso informato, nel quale si incontrano autonomia decisionale del paziente e competenza del medico. La Commissione Giustizia rileva tuttavia che tale affermazione rischia di tradursi in una mera dichiarazione di principio, se non siano previste sanzioni. Riteniamo che al di là della espressa previsione normativa del d.d.l. in commento, permangano in vigore sia le norme attualmente vigenti, con particolare riferimento al codice penale ed alle norme relative alla rappresentanza dei minori e degli incapaci e di cui all’art. 320 c.c., nonché agli artt. 404 e seguenti c.c.; sia i codici di deontologia cui fanno riferimento i sanitari. Ricordiamo inoltre che esistono in Italia presso ogni struttura ospedaliera i Comitati di Bioetica per la pratica clinica, i quali predispongono protocolli che danno precise indicazioni di comportamento ai medici. Infine va ricordato che la proposta di legge 2350 nell’art. 1 lettera c oltre a vietare espressamente, ai sensi degli artt. 575, 579 e 580 c.p. ogni forma di eutanasia, vieta anche ogni forma di assistenza o di aiuto al suicidio, considerando l’attività medica nonché di assistenza alle persone esclusivamente finalizzata alla tutela della vita e della salute, nonché all’alleviamento della sofferenza. Nel d.d.l. n. 3599 non si fa alcun riferimento né all’eutanasia né al suicidio assistito, anche se è prevista la possibilità ai sensi dell’art. 1 n. 7 che il paziente non possa esigere trattamenti sanitari contrari alla legge, alle deontologia professionale ed alle buone pratiche clinicoassistenziali. In sostanza il medico può rifiutarsi di effettuare trattamenti sanitari contrari anche ai suoi principi, ma deve comunque rispettare la volontà espressa dal paziente di rifiutare un trattamento sanitario senza subire conseguenze in sede civili o penali.



Articolo 5-6 Norme transitorie e clausola di invarianza finanziaria Giova ricordare che ai documenti atti ad esprimere la volontà del disponente in merito ai trattamenti sanitari, già depositato presso il Comune di residenza o davanti a un notaio, si applicano le medesime disposizioni di legge; come pure che le amministrazioni pubbliche demandate all’attuazione delle disposizioni della legge in commento, non hanno a disposizione nuovi o maggiori disponibilità economiche. Stessa clausola era prevista in termini di maggiori carichi ed oneri a carico della Finanza pubblica nell’art. 9 n. 4 del d.d.l. n. 2350.



5. Conclusioni



Il confronto tra la proposta di legge approvata il 12.07.2011 dal Senato, proposta di legge che non trovò alcuna conclusione, rispetto alla proposta di legge approvata dalla Camera dei Deputati il 20.04.2017 ed ora all’esame del Senato, depone a favore di una decisa valorizzazione del diritto dell’individuo che corrisponde all’interesse della collettività; nel senso che (come ha precisato la Corte Costituzionale nella sentenza n. 438 del 2008) “nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge e la legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana”. Se ogni persona ha il diritto di decidere del proprio futuro (prevalente su qualunque altra considerazione), il consenso informato rappresenta la possibilità di dare concreta esecuzione al diritto all’autodeterminazione ed alla salute (così come previsto dall’art. 32 della Costituzione). Ne consegue che le dichiarazioni anticipate di trattamento rappresentano il riconoscimento pubblico di tale manifestazione di volontà, così come ha precisato la Corte Costituzionale nella sentenza n. 262 del 2016. Eliminando dal testo approvato, il riferimento all’inviolabilità della vita umana, intesa in termini assoluti, si è data prevalenza alla tutela della vita e della salute dell’individuo, liberandolo, quando lo ritiene giusto e nel rispetto dei suoi valori, da cure invasive inaccettabili che sconfinavano nell’accanimento terapeutico, sino a prolungare una vita che ledeva la sua dignità. Rimane da valutare il rischio di aver omesso nel d.d.l. n. 3599 qualunque riferimento esplicito all’eutanasia e al suicidio assistito, omissione frutto di un comprensibile compromesso, ma che lascia aperto il dilemma sul fine vita.

NOTE

1 Fondazione Umberto Veronesi, Testamento biologico, Riflessioni di dieci giuristi, in Il Sole 24

Ore.

2 La Fondazione Umberto Veronesi ha peraltro predisposto un modello di testamento biologico,

che consiste in una semplice dichiarazione con la quale vengono indicati i propri dati anagrafici, ed

espressa la volontà di rifiutare l’accanimento terapeutico. Viene inoltre indicato un fiduciario che

può essere un adulto in grado di intendere e di volere.

3 Dati tratti da pubblicazione sul sito ofcsreport del 19 aprile 2017 a firma Piccinini Daniele e

relativi al XVII congresso che si è tenuto a Pisa l’8 aprile 2017.

4 Proposta di legge n. 2350 approvata in un testo unificato, dal Senato della Repubblica in data

12.07.2011 su iniziativa dei senatori Ignazio Roberto Marino, Finocchiaro, Zanda, Latorre, Astore,

Bassoli più altri.

5 Assieme ad altre 14 proposte di legge di varie iniziative: n. 1298, 1432, 2229, 2264, 2996, 3391,

3561, 3586, 3630, 3723, 3730, 3970.

6 Proposte di legge: n. 1142 presentata il 04.06.2013; n. 1298 pres. il 03.07.2013; n. 1432 pres. il

26.07.2013; n. 2229 pres. il 26.03.2014; n. 2264 pres. il 02.04.2014; n. 2996 pres. il 30.03.2015; n.

3391 pres. il 29.10.2015; n. 3561 pres. il 27.01.2016; n. 3584 pres. il 04.02.2016; n. 3586 pres. il

04.02.2016; n. 3596 pres. il 09.02.2016; n. 3599 pres. il 11.02.2016; n. 3660 pres. il 24.02.2016; n.

3723 pres. il 05.04.2016; n. 3730 pres. il 07.04.2016; n. 3970 pres. Il 08.07.2016.

7 Art. 2 Cost. “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo,

sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri

inderogabili di solidarietà politica, economico-sociale”; art. 13 Cost. “La libertà personale è

inviolabile. Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né

qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dall’autorità giudiziaria

e nei soli casi e modi previsti dalla legge. In casi eccezionali di necessità e urgenza, indicati

tassativamente dalla legge, l’Autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori,

che devono essere comunicati entro 48 ore all’Autorità giudiziaria e, se questa non li convalida,

nelle successive 48 ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto...”; art. 32 Cost. “La

Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e

garantisce cure gratuite agli indigenti. Nessuno può essere obbligato a un determinato

trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i

limiti imposti dal rispetto della persona umana”.

8 Art. 575 c.c. “Omicidio: chiunque cagione la morte di un uomo è punito con la reclusione non

inferiore ad anni 21...”; art. 579 c.c. “Omicidio del consenziente: chiunque cagiona la morte di un

uomo, col consenso di lui, è punito con la reclusione da 6 a 15 anni...”; art. 580 c.c.: “Istigazione o

aiuto al suicidio: chiunque determini altri al suicidio o rafforza l’altrui proposito di suicidio, ovvero

ne agevola in qualsiasi modo l’esecuzione, è punito se il suicidio avviene, con la reclusione da 5 a

12 anni...”.

9 “La presente legge, tenendo conto dei principi di cui agli artt. 2, 13 e 32 della Costituzione: a.

riconosce e tutela la vita umana, quale diritto inviolabile ed indisponibile, garantito anche nella

fase terminale dell’esistenza...”.

10 La Commissione cita la sentenza della Corte costituzionale n. 438 del 2008: “Il consenso

informato, inteso quale espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto

dal medico, si configura quale vero e proprio diritto della persona e trova fondamento nell’art. 2,

13 e 32 della Costituzione”.

11 Art. 1, comma 39, 40, 41

12 Legge 15.03.2010 n. 38 Disposizioni per garantire l’accesso alle cure palliative e alla terapia del

dolore.

13 Convenzione di Oviedo 04.04.1997 Per la protezione dei diritti dell’uomo e la dignità dell’essere

umano riguardo alle applicazioni della biologia e della medicina (Convenzione sui diritti dell’uomo

e la biomedicina); ratificata dall’Italia con Legge 28.03.2001 n. 145.

14 La Legge Regionale del Friuli Venezia Giulia 13.03.2015 n. 4 è stata impugnata davanti alla Corte

Costituzionale da parte del Governo in data 19.05.2015. Il Consiglio Regionale del F.V.G. ha

apportato alcune modifiche ed ha varato la l.r. n. 16 del 10.07.2015 “Integrazioni e modificazioni

alla l.r. 13.03.2015 n. 4” (istituzione del registro regionale per le libere dichiarazioni anticipate di

trattamento sanitario DAT e disposizioni per favorire la raccolta delle volontà di donazione degli

organi e dei tessuti). Il 04.09.2015 la Corte Costituzionale ha bocciato anche questa seconda

versione della Legge Regionale del F.V.G. in quanto la legge invade la competenza esclusiva dello

Stato ai sensi dell’art. 117, 2° comma, lettera l, della Costituzione.