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  • sabato 31 ottobre 2009

    nuovo processo di separazione e divorzio

    nuovo processo di separazione e divorzio

    Claudio Cecchella e Gianluca Vecchio
    Il nuovo processo di separazione e divorzio
    Editore “Il Sole 24 Ore”, Milano, 2007.

    Il contributo del Professore Claudio Cecchella e del giovane allievo Avvocato Gianluca Vecchio, per una sistemazione della disciplina, incoerente e lacunosa, delle recenti leggi 80 del 2005 e 54 del 2006 sul processo per separazione e divorzio, muove dalle considerazioni che sono contenute nella prefazione:   «1. La materia familiare in genere e l’ambito particolare della crisi dell’unione matrimoniale ha vissuto  vive nel secolo che precede e nello scorcio dell’attuale la dinamica storica  incontenibile dei mutamenti legislativi, sul piano del diritto sostanziale e, quindi, inevitabilmente del diritto processuale.   Si tratta tuttavia di una dinamica che, salvo gli originari episodi della riforma generale con la legge 151/75, sul diritto di famiglia, o della riforma del divorzio con le legge 898/70, non si è mai espressa in modo unitario e sistematico. Si sono infatti proposte nel tempo ondate di successive stratificazioni legislative, assai spesso incoerenti, particolarmente nell’ambito processuale, con la introduzione di mezzi speciali di cognizione, di natura sommaria (gli ordini di protezione ex artt. 242bis e ss. c.c.; la fase presidenziale nei riti di separazione e divorzio, artt. 705 e ss. c.p.c.; il frequente ricorso al rito camerale – non soltanto nell’ambito generale della giustizia civile minorile - ma in numerosi episodi, come quello delle modifiche ai provvedimenti di separazione e divorzio, artt. 710 c.p.c. e 9 legge 898/70), di natura ordinaria (il giudizio di merito nei procedimenti di separazione e divorzio, neppure regolati unitariamente tanto che l’interprete si aggrappa ancor oggi, ma con maggiori incertezze del recente passato, sull’art. 23 legge 74/1987, che consente di estendere alla separazione le regole del divorzio), una scissione delle giurisdizioni, tra giudice minorile e giudice ordinario, con un’assurda separazione di domande normalmente proposte unitariamente (come l’affidamento e il contributo di mantenimento del minore), una sequela di forme speciali di esecuzione (i sequestri e le forme di esecuzione diretta o breve dettate dagli artt. 148, 2° comma, 156, 6° comma, c.c., 6, 10° comma, e 8, 3° comma, legge 898/70) la cui compatibilità con i rimedi ordinari del libro III  del c.p.c. è assai ardua. Questo fenomeno  ha raggiunto l’estremo di una  involuzione insostenibile con le recenti  leggi 80/2005 e 54/2006, che sono  all’origine della trattazione che  segue. I più recenti interventi se da  un lato hanno tentato di risolvere la  cesura tra fase sommaria e ordinaria  nei procedimenti di separazione e  divorzio, dall’altro hanno lasciato insolute  lacune preesistenti ingenerandone  di nuove, come il coordinamento  tra rito di separazione e rito di  divorzio o la disciplina dell’appello  nel processo di separazione. La legge  54, poi, nel risolvere la lacuna sulla  impugnabilità dei provvedimenti  presidenziali, ne apre di ben più gravi  sui rapporti tra gravame, revoca e  modifica e soprattutto sulla impugnabilità  dei provvedimenti del giudice  istruttore e propone all’interprete  quell’enigma che è l’art. 709ter  c.p.c. sul quale già si è espressa una  babele di linguaggi. Senza poi dimenticare  i dubbi che quest’ultima  legge ha dettato sul riparti di giurisdizione,  quasi a volere paradossalmente  evidenziarne l’assurdità e imporre  l’opportunità di mettere mano  ad una riforma che riconduca ad  unità le competenze e le giurisdizioni  nella materia familiare. 
    2. Mai come oggi nella materia de  qua, dove le implicazioni sociali delle  regole introdotte è altissima e quindi  il bene della certezza del diritto da  tutelare con particolare attenzione, si  impone la necessità di un ripensamento  sistematico, che riconduca ad  unità e razionalità gli istituti sostanziali  e processuali, dove finalmente  la giurisdizione sia unica, auspicabilmente  innanzi al giudice ordinario,  con un tribunale organizzato in sezione  speciale, innanzi al quale si  svolga un giudizio in una duplice fase,  sommaria confluente in provvedimenti  provvisori e urgenti (perché  la regola che si impone alla controversia  non può attendere nel diritto  di famiglia), reclamabili innanzi al  collegio e sempre modificabili e revocabili  nel proseguo, al cui esito seguono  - se volute (e senza che le misure  interinali in mancanza perdano  effetti) - forme ordinarie, destinate a  confluire in una cognizione che raggiunga  la stabilità del giudicato.Dove  la prova e le difese delle parti siano  coordinate alla diversità dei diritti  dedotti, se indisponibili o meno. Dove  si abbandoni definitivamente il  modello camerale o lo si apra una  volta per tutte alle garanzie difensive  e del contraddittorio. Dove i provvedimenti  personali seguano forme di  esecuzione speciali in via breve che il  giudice del merito, competente anche  per l’attuazione, adegui alla mutevolezza  della realtà e alla delicatezza  degli interessi coinvolti e quelli  patrimoniali possano anch’essi  aprirsi a forme speciali che tutelino  la prestazione anche futura, di cui  sia dettata la compatibilità con le  forme ordinarie del libro III.
     3. Ma se l’auspicio è verso un  nuovo intervento, all’interprete non  resta che misurarsi con il magma,  forgiandone i fondamenti su di un  piano di razionalità e soprattutto di  coerenza al massimo testo legislativo,  la Costituzione, che continua ad  essere nella difficoltà dei tempi, l’unico  riferimento sistematico a cui  attingere.    
    È quanto si è tentato nella trattazione  del nuovo processo di separazione  e divorzio».    
    La monografia rientra in una collana,  curata dal Prof. Claudio Cecchella,  denominata «Guida alle riforme  del processo civile», di cui costituisce  il sesto volume (preceduto da un volume  generale sulla riforma, dai volumi  sul processo sommario e ordinario  di cognizione, sul processo esecutivo,  sulla delega delle operazioni  di vendita forzata, sull’arbitrato,  mentre è in fase di pubblicazione un  volume, il settimo, sul giudizio in  Cassazione), aperta alle novità legislative  che hanno sovvertito le basi e  il sistema del processo civile, con  una normativa non sempre tecnicamente  ineccepibile.    
    La ripartizione delle trattazione in  otto capitoli, sulla competenza (G.  Vecchio), sul nuovo rito sommario  presidenziale (C. Cecchella), su reclamo,  revoca e modifica dei provvedimenti  provvisori (C. Cecchella), sulla  trattazione del merito (G. Vecchio),  sulla istruttoria (C. Cecchella), sull’appello  camerale (G. Vecchio), sulla  tutela d’urgenza (G. Vecchio), sulla  nuova esecuzione dei provvedimenti  personali (C. Cecchella), consente  una ricostruzione di tutti i profili dei  processi in esami, dalla cognizione  alla esecuzione.    
    Il volume è poi arricchito da  un’appendice normativa, con evidenziazione  mediante testo a fronte  delle novità dovute dalle recenti  leggi. (Rita Cialdella).