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  • venerdì 3 giugno 2016

    I lavori sulla riforma del processo di famiglia.

    Su Guida al diritto del Sole 24 ore, n. 22 del 21/05/2016, è uscito un editoriale del Prof. Avv. Claudio Cecchella sul tema della riforma del processo di famiglia secondo la normativa approvata in sede di disegno di legge delega il 16/03/2016 dalla Camera dei Deputati. Se ne riproduce il testo per ogni più opportuna informazione degli associati e per suscitare un dibattito interno alla nostra associazione.


    La riforma camaleontica del Tribunale della famiglia e del suo rito.
    di Claudio Cecchella
    La Camera (il testo è attualmente al Senato, come atto 2284) ha approvato il 16 marzo 2016 il disegno di legge sulla delega all’esecutivo per la riforma del processo civile, tentativo, ormai reiterato ogni anno (non più semplicemente ogni compagine governativa), per una soluzione alla crisi endemica della giustizia civile.

    La ipotizzata riforma, con legge delegata, questa volta si occupa anche del giudice della famiglia e delle forme processuali offerte alle controversie familiari (“persona, famiglia e minori”), in un ambito ove apparivano meno evidenti le esigenze di effettività della tutela, per la maggiore speditezza dei riti camerali familiari, ma ove più evidente si poneva però il problema di una razionalizzazione sistematica delle regole, oltre il riparto delle competenze e la diaspora dei riti, verso un’unificazione del processo innanzi allo stesso giudice, sino ad oggi regolato da norme del 1934 e dai codici di rito degli anni quaranta, ovvero da scelte operate nel ventennio.

    Contrariamente alla grande riforma dei diritti, dalla legge sul divorzio alla riforma del diritto di famiglia degli anni settanta, dalla riforma dell’affidamento alla filiazione degli anni duemila, sino alla prossima legge sulle unioni civili e sulle convivenze, era del tutto mancata una riforma generale del processo di famiglia, che continuava ad adagiarsi sulla legge fascista.

    La dottrina e l’avvocatura specialmente, con alcune adesioni della magistratura ordinaria, avevano auspicato una unificazione delle competenze presso il tribunale ordinario, in una sezione che rivalutasse la specializzazione del giudice, ove l’esperto conservasse il ruolo di consulente (e non di giudice onorario) aperto al contraddittorio delle parti, ove il processo fosse saldamente costruito sull’urgenza della tutela, sul pieno esercizio del diritto alla prova, sul continuo adeguamento alla dinamica della fattispecie, su un sistema di impugnazioni che garantisse la qualità del giudizio, anche provvisorio, sulla effettività della esecuzione delle misure.

    Il progetto è assai deludente, invero, nella linea da sempre espressa dalla magistratura minorile, nostalgicamente impegnata a riproporre il modello del passato.

    Il Camaleonte cambia colore, ma mantiene la sua essenza.

    E’ il Tribunale per i minorenni, che cambia denominazione (“Sezione distrettuale del Tribunale ordinario”), ma assorbe i giudici togati e onorari dell’antico organo, sino al personale amministrativo, e conserva intatte le competenze (i procedimenti adottivi e la responsabilità genitoriale). La omonima sezione del Tribunale ordinaria eredita semplicemente le competenze del tribunale ordinario.

    Cosa muta del recente passato: nulla; salvo il nomen, il colore del camaleonte.

    La diversità delle competenze conferma la distanza del cittadino dall’organo (è auspicabile al contrario, nella particolare materia, che la parte possa accedere più agevolmente al tribunale circondariale), conserva all’interno della camera di consiglio l’esperto (2-sexies) al cui parere le parti non possono contraddire, ma quello che è peggio un rito, per le controversie sulla responsabilità genitoriale (2 septies 3), privo di concreti principi direttivi che rischia di abbandonare il processo alla discrezionalità del giudice, se non addirittura alla sua libertà (con una duplicazione dei riti, rispetto alle controversie devolute alla sezione circondariale, incomprensibile).

    Per le competenze innanzi alla sezione circondariale, a cui sono attribuiti i procedimenti per separazione e divorzio e relativi ai figli nati fuori dal matrimonio, i principi per quanto più puntuali suscitano ugualmente qualche perplessità, come la proposizione di domande e prove negli atti introduttivi (sul modello del rito del lavoro, prima ancora che sia suscitato il contraddittorio per capire quali sono i fatti realmente contestati e dimenticando che la materia è pervasa di diritti indisponibili), la scarsa sensibilità verso il difensore del minore, nella riproposizione della soluzione, a costo zero ma a costo degli avvocati, del curatore in caso di conflitto.

    Qua e là qualche apertura alle garanzie, come la previsione della reclamabilità dei provvedimenti anticipatori e provvisori, il richiamo per questi della disciplina del processo cautelare, l’anticipazione della sentenza parziale con rito monocratico alla fase presidenziale (con i benefici temporali sulla introduzione del procedimenti divorzile), la possibilità di un rito abbreviato nella fase presidenziale, che conduca subito alla decisione collegiale, senza istruttoria e passaggio attraverso il giudice istruttore.

    Solo con un certo impegno interpretativo si ricava la generalizzazione del processo bifasico, che dovrebbe generalizzarsi nelle controversie affidate alla sezione circondariale, una prima fase davanti al presidente e una seconda innanzi al giudice istruttore, quando sia necessario provvedere ad un’istruttoria.

    Sembrerebbe quindi superato il modello camerale in favore di un rito speciale dedicato alla tutela dei diritti che sorgono dalla famiglia (forse più vicine al rito camerale le forme del processo sulla responsabilità genitoriale affidate alla sezione distrettuale).

    Il sistema delle impugnazioni resta quello tradizionale, con una delega all’esecutivo di chiarire quali provvedimenti potranno essere assoggettati al controllo di legittimità, nel segno di una certezza che era mancata per le oscillazioni della Corte Suprema.

    Un principio direttivo sembra imporre una regolamentazione speciale della fase esecutiva, ma stranamente compare soltanto nel rito applicabile alle controversie sulla responsabilità genitoriale, mentre il profilo vale per tutte le controversie familiari, che devono giovarsi di una stretta coincidenza del giudice dell’esecuzione con il giudice del merito, di un adeguato apparato di misure coercitive e di una tutela esecutiva al di là della esigibilità del credito, per prevenire i gravi danni dell’inadempimento nel futuro.

    Positiva finalmente l’equiparazione, quanto alle forme di tutela del figlio nato  fuori dal matrimonio con il figlio nato nel matrimonio, entrambi assoggettati alle stesse regole sulla competenza e sul rito.

    In relazione alle formule consensuali e condivise della separazione e del divorzio, si è perduto l’occasione di imporre l’obbligatorietà dell’avvocato, al contrario riconosciuta nella negoziazione assistita e negli accordi di convivenza, conservando sostanzialmente il carattere volontario della separazione consensuale o degli accordi sui figli nati fuori dal matrimonio, rispetto al carattere contenzioso del divorzio congiunto (2-septies 2).

    Il legislatore dimentica tuttavia che la futura legge su unioni civili e convivenze, in contemporanea discussione all’altro ramo del parlamento, pone gravi dubbi  sul piano processuale (con un rinvio a forme contraddittorie, oscillanti tra rito della separazione e rito del divorzio, e la totale mancanza di un rito camerale che assicuri la concentrazione, speditezza e semplificazione), che devono essere colmati dalla futura riforma delle controversie di famiglia.

    E’ pertanto auspicabile, nella particolare materia delle controversie di famiglia, che il Senato ponga mano a delle modifiche, ascoltando le istanze della società civile, verso le quali si pongono da anni associazioni familiariste, come l’Osservatorio sul diritto di famiglia e l’Aiaf, verso la unificazione autentica delle competenze e dei riti: che senso ha la sopravvivenza di due giudici (per la sola nicchia delle controversie sulla responsabilità genitoriale) e la diversificazione dei riti.

    E' auspicabile, infine, un processo unitario, che tenga conto della necessità di una tutela giurisdizionale differenziata nel diritto di famiglia, si celebri davanti allo stesso giudice: la sezione persone, famiglia e minori del tribunale circondariale.